L’approximation de Boussinesq

Em proposição contrária ao senso comum, a prisão surgiu como mecanismo de humanização da punição penal, deixando para trás a pena de morte, sugerida como castigo para a maior parte dos crimes num passado bem distante, mais precisamente, nas primeiras civilizações. Nas palavras de Michel Foucault, a prisão é menos recente do que se diz quando

se faz datar seu nascimento dos novos códigos108

A arbitrariedade no Brasil Imperial foi iniciada com a descoberta das terras nacionais pelos portugueses e se seguiu por um largo período. De início, a prisão teve seu primeiro regulamento por ato da nobreza radicada em território nacional e no comando de um estado recém-independente, depois se firmou a tradição constitucional do tema, passando a regulamentação essencial a ser estribada na constituição e assim aconteceu com todas as constituições brasileiras. Em 23 de maio de 1821, o príncipe regente D. Pedro decretou que ninguém poderia ser preso sem ordem judicial, exceto se se encontrasse em flagrância delitiva

.

109

§ 6º). Deparamo-nos aqui com requisitos bem além daqueles exigidos pela medida cautelar, quais sejam o periculum in mora e o fumus boni iuris.

.

108_{FOUCAULT, Michel. Op. cit., p. 195.}

Mais tarde, com a Constituição Imperial de 1824, consolidou-se a impossibilidade de violação da liberdade pessoal. Eis que o § 10, do art. 179 trazia que à exceção do flagrante

delito, a prisão não pode ser executada senão por ordem escrita da autoridade legítima. Se esta for arbitrária, o juiz, que a deu, e quem a tiver requerido, serão punidos com as penas que a lei determinar. É visível que a inovação do dispositivo constitucional veio na segunda

parte, ao responsabilizar não somente o juiz, mas também aquele que reclamou a medida sem fundamentação jurídica plausível. No Código de Processo Penal de 1836, a prisão cautelar também se fez presente sob a forma de prisão em flagrante, prisão preventiva e prisão por pronúncia, isso ainda sob a inspiração da Revolução Francesa110

A Constituição republicana de 1891 destoou um pouco da explicitação da Carta Imperial, conforme atesta seu § 13 do art. 72: à exceção do flagrante delito, a prisão não

poderá executar-se, senão depois de pronúncia do indiciado, salvos os casos determinados em lei, e mediante ordem escrita da autoridade competente. A preocupação maior aqui é

determinar os casos em que a liberdade vai dar a vez à prisão, sempre exigindo o mandado judicial, com a exceção da prisão em flagrante delito. Depois de dar autonomia às unidades federadas para elaborarem seus próprios códigos de processo penal, os processos legislativos estaduais trataram de regulamentar as fases do processo, os procedimentos e as espécies de prisão

.

111

A Constituição de 1934 não inovou na matéria, embora se expresse por outro texto. O art. 113, item nº 21, da Constituição de 1934 dispõe que ninguém será preso senão

em flagrante delito, ou por ordem escrita da autoridade competente, nos caso expressos em lei. Vale transcrever o texto do item 22 do citado artigo: ninguém ficará preso, se prestar fiança idônea, nos casos por lei estatuídos. Com a Constituição de 1937, no item nº 11 do art.

122, à exceção do flagrante delito, a prisão não poderá efetuar-se senão depois da pronúncia .

110 _{BRANCO, Tales Castelo. Da Prisão em Flagrante, p. 26; ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código do}

Processo Penal Brasileiro Anotado, v. 3, p. 361.

do indiciado, salvo os casos determinados em lei e mediante ordem escrita da autoridade competente. Mas, é importante sequenciar aqui com o advento do Código de Processo Penal

brasileiro, cuja manifestação legal se deu com o Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Incrivelmente, atravessando períodos ditatoriais e democráticos, o velho Código Processual ainda se encontra em vigor e, pelo que se cogita na comissão de elaboração de um novo código, seus dias estão contados e logo teremos outro estatuto legal.

A Constituição de 1946 foi promulgada e restabeleceu a liberdade mediante fiança e a comunicação da prisão entre outros direitos. Com a instalação da ditadura em 1964, as Constituições de 1967 e 1969 em nada inovaram, exceto a orientação ditatorial com que foi imposta pelos militares que assumiram o poder.

Certamente, as inovações foram trazidas pela Constituição Federal de 1988 em decorrência do regime democrático e dos avanços teóricos da matéria com relação à liberdade. É certo que persistem algumas resistências impostas por leis anteriores frente à Constituição, isso mesmo depois de vinte anos em vigor.

De agora por adiante, o desenvolvimento das relações sociais vão refletir sobre a regulamentação jurídica, como evolução do meio e acerto das normas, e isso é salutar para todos os indivíduos. Assim, ao estabelecer relação com o direito, a prisão também deve seguir como um fenômeno histórico que vai exigir interpretações em consonância com os acontecimentos e as mudanças sociais, e, em todos os tempos, vale exaltar sua eficácia para solucionar delitos indecifráveis e a despontar como um mecanismo complexo a serviço da perpetuação de injustiças contra aqueles acusados injustamente pela prática do crime.

Por derradeiro, a história da prisão não sugere a sua extinção pelo fato de o homem estar em constante evolução, mas indica a progressiva abolição de diversos formatos e o surgimento de outros modelos adaptáveis aos homens que insistem em cultuar os horrores da violência contra a vida, a integridade física, o patrimônio...

3.3 Concepções

A liberdade de locomoção encontra limites no ordenamento jurídico mesmo antes de ser compensada a lesão promovida pelo réu. Diante dos diversos modos de considerar a prisão cautelar, formulam-se diversas definições que flutuam em conformidade com o ponto de vista que foi monitorada a prisão. Na essência, não se deve esperar surpresas grandiosas pelo fato de se tratar de um fenômeno jurídico importante e possibilitador das visões desembaraçadas em diversos quadrantes do saber jurídico.

A primeira noção deve apontar a prisão cautelar como mecanismo momentâneo de privar o indiciado ou o acusado de sua liberdade. Por curto período de tempo, em prol da saúde do processo, elege-se a prisão do investigado ou acusado como meio hábil a afastar os perigos. Na mesma ideia cabe incluir a imposição legal, sobressaindo daqui a prisão como meio legal de conter o delinquente que aguarda decisão processual.

Na concepção de autodefesa, desponta-se a prisão cautelar como mecanismo interno do processo com a função de promover a defesa daquilo que ela faz parte. Em sentido mais amplo, Vélez Mariconde doutrina que é uma espécie de autodefesa do próprio

ordenamento jurídico, diante do perigo de ser burlado112

Na ótica daquele que sofre a prisão, visualiza-se desagradável experiência que, em outras palavras, revela um meio cruel de proteger o tramitar do procedimento ou a efetividade da decisão final a ser prolatada. Em evolução, a conscientização pode tender a considerar tal prisão um terrível incidente sobre a pessoa, porém necessário para a evolução do processo.

. Saliente-se que a defesa ultrapassa o processo e alcança o ordenamento jurídico, computando-se aqui a aplicação da pena prevista no direito material.

3.4 Natureza

Independentemente do enfoque de visualização da prisão cautelar, há que se considerar um microssistema de direito113

A especificidade com a qual o tema da prisão cautelar deve ser trabalhado, ressaltando o enfoque de relativização da liberdade e o lançamento das bases da restrição dessa liberdade, exige maior comprometimento processual com bases filosóficas para irrigar os sustentáculos das prisões desprovidas de sentença penal condenatória.

que comporte o direito penal, a criminologia, o direito processual penal, a legislação de organização judiciária, a medicina legal, o direito penitenciário... Nesse contexto, a prisão cautelar manifesta-se em conjunto com os demais desdobramentos desse pequeno sistema, uma vez que a realização da prisão em flagrância e a expedição de decreto prisional dependem de indícios suficientes da autoria e prova da materialidade do crime, cujo êxito depende de provas periciais decorrentes de laudos médicos ou de peritos. Para a ampliação das áreas envolvidas, o decreto prisional deve partir de autoridade judicial competente e a execução da prisão deve seguir regras procedimentais da polícia judiciária...

Em qualquer modalidade que ela se apresentar no direito processual penal, a prisão cautelar não pode ser concebida somente como uma ameaça para a liberdade (periculum libertatis). É que sob o regime democrático, por força dos princípios constitucionais, a liberdade é instituída como padrão convencionalmente aceito e só pode ser excepcionada em situações mencionadas pela norma como possíveis. Distanciando-se do

113_{Pela lição de Nilo Batista, há outros conjuntos de normas que estão funcionalmente ligados ao direito penal:}

assim, o direito processual penal, a organização judiciária, a lei de execução penal, regulamentos penitenciários etc. (Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro, p. 24). Efetivamente, a complexidade que envolve os ramos do direito num conjunto ordenado não deve ser considerada somente em relação à lei, já que comporta também as bases doutrinárias, jurisprudenciais, consuetudinárias, principiológicas...

periculum libertatis, a prisão cautelar apresenta-se como medida cautelar preparatória ou

incidental, ocorrente antes da instauração do processo cautelar ou depois dele instalado.