L’adoption d’un nouveau droit à rémunération

Les revendications pour un nouveau « droit à rémunération » dans le contexte de référencement d’images ont abouti en France à une victoire des titulaires de droit notamment avec la loi du 7 juillet 2016 relative à la liberté de création et des articles L. 136-1 et suivants (a). Au Canada, l’étude des possibilités de la transposition de la solution à la suite de l’examen de la Loi sur le droit d’auteur aboutit à un bilan contrasté (b).

a- La victoire française des titulaires de droit

Commençons d’ores et déjà à annoncer qu’il s’agit également d’une victoire européenne. Le principe de partage de la valeur peut être compris comme la nécessité que « les revenus issus de la mise à disposition d'œuvres les plus diverses donnent lieu à rémunération aux termes d'accords conclus avec les titulaires de droits ». Il s’agit du sens de nombreux articles de la

228 _{Daniel Gervais, « La rémunération des auteurs et artistes à l’ère du streaming » (2015) 27:3 Les Cahiers de} propriété intellectuelle, à la p 1104.

229 _{Yohan Benizri, « Les mécanismes de la licence légale De la technique au droit et du droit à la technique : la} licence légale comme solution » (2005) 17:3 Les Cahiers de propriété intellectuelle 463, à la p 492.

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nouvelle directive 2019/790 et des deux dispositions les plus commentés : les articles 15 et 17 de la directive 2019/790 mettant en place la création d'un droit voisin et la complexe combinaison d'une obligation de négociation et d'un mécanisme de responsabilité allégée. Deux articles, qui étaient au centre de la procédure d'adoption, et avaient même conduit le Parlement européen réuni en session plénière, le 5 juillet 2018, à rejeter la directive230.

La directive et la défense du value gap ont fait l’objet d'un intense lobbying qui a vu s'affronter publiquement les ayants droit, les GAFAM et de nombreuses organisations de la société civile231. Le vote de la directive 2019/790 est l’« aboutissement d’une mobilisation et d’une bataille sans précédent portée par les sociétés d’auteurs aux côtés des artistes », le résultat d’une organisation des sociétés d’auteurs autour d’intérêts communs. Le réveil des sociétés d’auteur s’est fait après plusieurs rebonds au niveau européen où l’avenir du droit d’auteur était compromis.

Sous la Commission Barosso, le projet Acta en 2012 a été rejeté très massivement par l’ensemble des députés, résultat des activités de lobbying des acteurs du numérique.

Le nouveau président de la Commission, Jean-Claude Juncker, dès son investiture en juillet 2014 déclare : pour construire un grand marché du numérique, il faut briser les barrières que constituerait le droit des télécommunications, le droit de la consommation mais aussi le droit d’auteur. En décembre 2014, le Parlement européen a confié un rapport d’initiative parlementaire sur le droit d’auteur à Julia Reda alors l’unique députée du Parti pirate. Le vent tourne à l’avantage des titulaires de droit avec une étude de 2015 du cabinet EY qui expose que « l’économie de la culture en Europe, qu’elle soit publique ou privée, représente 550 milliards d’euros et 7 millions d’emplois »232_.

L'article 15 crée un nouveau droit voisin au profit des éditeurs de presse, pour l'utilisation en ligne de leurs publications par les prestataires de services, tels que les agrégateurs. Il a été transposé en France par la Loi n° 2019-775 du 24 juillet 2019 tendant à créer un droit voisin au profit des agences de presse et des éditeurs de presse. L'objectif est de permettre à l'éditeur de presse, c’est-à-dire aux journaux ou à toute personne à « l'initiative d'une publication sous la

230 _{Valérie Laure Benabou, « La directive droit d’auteur dans le marché unique numérique ou le pendule du} sourcier » (2019) 26 JCP 693.

231 _Ibid.

232 _{Marie-Anne Ferry-Fall et al, « L’épopée de la directive droit d’auteur : David et Goliath à l’heure du} numérique » (2020) 1:55 L’Observatoire 17, à la p 19.

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responsabilité éditoriale et sous le contrôle de l'éditeur »233, d'obtenir une meilleure rémunération pour l'exploitation en ligne de ses publications234. Les éditeurs de presse pourront ainsi exiger une rémunération pour l'utilisation de leur contenu sur Google News et devront la partager de manière « appropriée » avec les journalistes.

L’objectif de l’article 17 est de faire contribuer les grandes plateformes telles que YouTube qui sont devenues incontournables dans l'écoute de la musique et du visionnage de vidéos, en les obligeant à conclure un contrat de droit d'auteur pour les contenus qu'elles contribuent à diffuser235. Il s'attache à éviter que les plateformes qui concentrent l'essentiel de l'attention générée par les contenus culturels ne se retranchent derrière le statut d'hébergeur, de l’article 14 de la directive de 2001 pour refuser de payer les redevances de droit d'auteur, l’objectif est de sortir de cette zone de non-opposabilité du droit d’auteur. Ainsi, dès le premier paragraphe, le texte établit en premier lieu que cette activité de fourniture de services de partage en ligne s'apparente à un acte de communication au public relevant du droit exclusif, lequel suppose une autorisation préalable des ayants droit. En conséquence, les plateformes sont contraintes de conclure des licences avec les auteurs ou leurs représentants236_{. Les auteurs bénéficieront ainsi}

d'un puissant « levier » dans les négociations à venir, au profit d'une meilleure rémunération237. Ces licences couvriront les actes de communication accomplis par les utilisateurs dont l'activité n'est pas lucrative238.

Les plateformes de partage sont, de plus, soumises à des obligations de « mise à l'écart » des contenus illicites239.

L'article 18 participe à ce mouvement de partage de la valeur puisqu’il instaure un principe général pour les artistes et les auteurs d'une rémunération « appropriée et proportionnelle »240.

233 _{Édouard Treppoz, « La difficile poursuite de l’harmonisation législative du droit d’auteur en Europe » (2019)} RTD Eur. 919.

234 _Ibid.

235 _{Benabou, supra note 230.} 236 _{Treppoz, supra note 233.} 237 _Ibid.

238 _Ibid.

239 _{Le paragraphe 4 de l’article 17 énonce ainsi que si aucune autorisation n'est accordée, les fournisseurs de} services de partage de contenus en ligne sont responsables des actes non autorisés de communication au public à moins qu'ils ne démontrent qu’ils ont fourni leurs meilleurs efforts pour obtenir une autorisation ou pour garantir l'indisponibilité d'œuvres ayant fourni une information praticable de la part des titulaires de droit et enfin s’ils ont agi promptement, dès réception d'une notification de la part des titulaires de droits, pour bloquer l'accès aux œuvres faisant l'objet de la notification ou pour les retirer de leurs sites internet, et ont fourni leurs meilleurs efforts pour empêcher qu'ils soient téléversés dans le futur.

240 _{Lexis Nexis, « Directive droit d’auteur dans le monde numérique - Partage de la valeur et gestion des droits} d’auteur : où en est-on ? 3 questions à Hervé RONY, directeur général de la Société civile des auteurs multimédia (Scam) - Entretien » (2019) 4 CCC.

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Ce dernier chapitre de la directive s'attache à la protection des personnes physiques et vise à renforcer la position des auteurs ou artistes-interprètes envisagés ensemble, dans leurs relations avec les exploitants241. L’objectif du texte est de replacer l’artiste au cœur du système dont sa production est à l'origine et à l'associer pleinement à ses bénéfices242. Ce principe existait déjà en droit français pour les auteurs mais la directive étend le mécanisme aux artistes- interprètes243.

Plusieurs propositions d’articles concernant les services automatisés de référencement d’images en ligne ont été émises au sein des débats européens, elles ne sont néanmoins pas présentes dans le texte final. Pourtant un cadre plus favorable pour les artistes en arts visuels est souhaitable, puisque sur les 21 exceptions prévues à l’article 5 de la directive du 22 mai 2001 sur le droit d’auteur, 12 s’appliquent aux arts graphiques et plastiques, d’après l’ADAGP, il s’agit du secteur le plus touché par les exceptions. L’auteur Silke von Lewinski a néanmoins rédigé un rapport sur la question « Automated image referencing services »244 _{écrit pour l’European}

Visual Arts (EVA), un organisme représentant les intérêts des 28 sociétés de gestion collective

dans le domaine des arts visuels en Europe. Le rapport se conclut sur une proposition d’un nouvel article 13b :

Les services automatisés de référencement d'images accomplissent des actes de reproduction ou de communication au public et doivent donc conclure de manière juste et équilibrée des licences avec tous les titulaires de droits le demandant afin d’assurer leur juste rémunération. Les États membres peuvent décider de la manière dont les licences seront conclues et de la distribution des redevances en résultant, par exemple par la gestion collective des titulaires de droits concernés, ou par une gestion individuelle245. (Traduction libre)

Alors que les débats européens autour d’une directive sur les droits d’auteur avançaient avec notamment la proposition de directive du 14 septembre 2016, la Loi dite Liberté de création du

241 _{Benabou, supra note 230.} 242 _Ibid.

243 _Ibid.

244 _{Silke Von Lewinski, Automated image referencing services Analysis of draft provisions of the European}

Parliament and of the Council and Proposals for the Trilogue regarding the DSM Directive, Bruxelles, European

Visual Arts, 2018.

245 _{Use of protected content by automated image referencing services : Automated image referencing services} perform an act of reproduction or communication to the public and shall therefore conclude fair and balanced licensing agreements with any requesting rightholders in order to ensure their fair remuneration. Member states may decide how the conclusion of licensing agreements and the distribution of the resulting remuneration may be managed, such as by the collective management organisation of the rightholders concerned, or by individual licensing.

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7 juillet 2016 et la Loi sur la République numérique ont modifié le droit d’auteur en France. Si l’exception de fouille de textes et de données a été adoptée à l’article 38 de la loi pour une République numérique ajoutant un 10e alinéa à l’article L. 122-5 du CPI, d’autres perspectives pour les titulaires de droit se sont ouvertes.

La loi n° 2016-925 du 7 juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine (LCAP) a notamment modifié le droit de suite. Conformément aux dispositions de l’article L. 123-7 du CPI modifié, l’auteur peut désormais transmettre son droit de suite par legs. Au surplus, il est prévu qu’en cas d’absence d’héritier ou de légataire désigné par l’artiste, le droit de suite soit transmis au légataire universel ou au détenteur du droit moral de l’artiste. Le champ d’application de la loi LCAP est particulièrement important et réaffirme la place centrale de la création, des artistes et de la culture dans le pacte républicain246. La politique culturelle de l’État français en faveur de la création artistique poursuit vingt-et-un objectifs cités à l’article 3 et notamment à l’alinéa 20 celui de « Favoriser une juste rémunération des créateurs et un partage équitable de la valeur, notamment par la promotion du droit d’auteur et des droits voisins aux niveaux européen et international ».

C’est dans ce contexte qu’ont été voté les articles L. 136-1 et suivants au sein d’un Chapitre VI « Dispositions applicables à la recherche et au référencement des œuvres d'art plastiques, graphiques ou photographiques ». Ces articles ont pour objet la création de modalités de la délivrance et du retrait de l’agrément du droit de reproduire et de représenter une œuvre dans le cadre de services automatisés de référencement d’images. Ces mesures ont évidemment été suivies de près par les acteurs dans le domaine des arts visuels.

Si la promotion d’une « juste rémunération des créateurs et un partage équitable de la valeur » s’est déroulée sans difficulté, la construction de l’article L. 136-1 a été plus ardue. Les dispositions concernant les agences de presse ont tout simplement été supprimées.

L’amendement déposé par M. Leleux ayant pour objet création d'un alinéa additionnel permettant la création d’un chapitre VI a été adopté par la commission culture du Sénat le 21 janvier 2016. Les motifs de ces amendements sont retranscrits par la Fédération des réseaux et associations d’artistes plasticiens (FRAPP) :

246 _{Emmanuelle Anthoine et Raphael Gérard, Rapport d’information sur l’évaluation de la loi n° 2016-925 du 7} juillet 2016 relative à la liberté de la création, à l’architecture et au patrimoine, Commission des affaires culturelles et de l’éducation, 2019.

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L’amendement vise instaurer un mécanisme permettant d'assurer la rémunération des auteurs d'œuvres d'art plastiques, graphiques et photographiques ou de leurs ayants droit pour les images que les moteurs de recherche et de référencement s'approprient aujourd'hui sans autorisation et mettent à la disposition du public sur internet. En effet, ces pratiques échappent jusqu'à présent à toute rétribution, à l'inverse des banques d'images, qui offrent un service payant aux utilisateurs et rémunèrent les auteurs des œuvres reproduites. Or, la multiplication de ces pratiques au cours des dernières années rend la situation matérielle des auteurs d'œuvres d'art, en particulier des photographes, de plus en plus précaire, menaçant à terme tout un secteur de la création. Cet amendement crée un système de gestion de droits obligatoire, qui devrait permettre d'assurer la rémunération des auteurs, tout en garantissant une sécurité juridique aux éditeurs des services de moteur de recherche et de référencement dont l'activité sur internet n'est pas remise en cause247.

Ce premier amendement n’a pas été conservé car un autre amendement a été adopté notamment par le gouvernement, pour supprimer cet article additionnel. Fondé sur les incertitudes issues de l’arrêt Svensson et de la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000 relative au commerce électronique fixant le régime de responsabilité des intermédiaires techniques, l’amendement avait pour ambition de « supprimer l’introduction, au Sénat, d’un mécanisme de rémunération pour les auteurs d’œuvres d’art plastique et photographique pour l’utilisation de leurs œuvres dans les moteurs de recherche »248. L’amendement se fonde également sur la théorie du consentement implicite, ainsi « les moteurs de recherche ne font que reprendre ce qui a été librement publié par les ayants droit »249, puis critique les modalités de négociation et de mise en œuvre des droits à rémunération en expliquant qu’à « chaque fois qu’une imposition des moteurs de recherche a été tentée, les bénéficiaires l’ont amèrement regretté lorsque les moteurs les ont déréférencés » et qu’une « licence globale, combinée à un revenu de base, sont des méthodes de financement des créateurs bien plus pérennes. »250.

L’article avait donc été supprimé. Néanmoins un amendement prenant en compte les critiques précédentes est adopté. Son ambition est de proposer de rétablir l’article 10 quater, que le Sénat avait inséré en première lecture.

La rédaction a été modifiée pour la circonscrire au seul problème posé par la reproduction par les services automatisés de référencement d’images et donc aux actes d’exploitation du mur

247 _{Fédération des réseaux et associations d’artistes plasticiens, Loi relative à la liberté de création, à l’architecture}

et au patrimoine - Contribution de la FRAAP , 2016, à la p 15.

248 _{Amendement identique déposé par Mme Attard mentionné à la page 25 du document de la FRAPP.} 249 _{Fédération des réseaux et associations d’artistes plasticiens, supra note 247, à la p 25.}

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d’images. Le système n’a certes pas été remis en cause mais la justification de l’opposabilité du droit d’auteur change :

Les services de recherches d’images reproduisent […] sur les serveurs les pages des sites web incluant des images fixes et donnent la possibilité aux internautes de visualiser et de copier les images en format « vignette » ou en format non réduit, hors de tout contexte des sites d’origine. Dans la plupart des cas, les actes de reproduction et de mise à la disposition du public des images fixes ne sont ni autorisés par les auteurs ou leurs ayants droit, ni rémunérés, avec des conséquences en termes de précarité sur la situation des auteurs d’œuvres d’art, en particulier des photographes251.

Dans une logique identique, le Sénat avait adopté en deuxième lecture des amendements emportant la création d’un agrément pour les services automatisés de référencement d’images pour les productions d’agence de presse. En conséquence, un article L. 137-2 disposait que la publication d’une production d’une agence de presse à partir d’un service de communication au public en ligne emportait une mise en gestion collective. Cette gestion aurait été réalisée au profit d’une ou plusieurs sociétés agréées par le ministère de la Culture du droit de reproduire et de représenter cette production dans le cadre de services automatisés de référencement d’images. Mais après un passage en commission mixte paritaire le 15 juin 2016, il a été décidé les dispositions concernant les œuvres graphiques, plastiques et photographiques seraient conservées et adoptées uniquement sous la réserve de la suppression de ces dispositions applicables aux agences de presse. La réintroduction des dispositions s’est faite au prix d’un compromis au désavantage des agences de presse. Cela laisse présager que le combat pour l’encadrement des services automatisés de référencement d’images au Canada ne sera pas aisé. Les dispositions sur le référencement issues de la loi LCAP, codifiées aux articles L. 136-1 et s. du CPI, n’ont toutefois jamais été mises en œuvre, faute de décret d’application252. Il semblerait que ce soit l’incompatibilité entre le système voulu par le législateur français et le droit européen qui expliquent l’inertie du pouvoir réglementaire en la matière. Le mécanisme de la gestion collective obligatoire a été soumis à l’analyse de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) et a été censuré par cette dernière à l’occasion de l’affaire Soulier et Doke, concomitamment au moment où il devait être adopté le décret253.

251 _{Ibid. à la p 26.}

252 _{Sirinelli & Dormont, supra note 1.} 253 _Ibid.

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L’article L. 136-3 est la seule disposition de la loi dite Création à être resté sans décret d’application. Mais la consécration des licences étendues au niveau européen a changé cette dynamique puisqu’une mission a été confiée au Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique le 25 juin 2019 afin d’évaluer la façon dont ces dispositions pourraient être rendues conformes à la Constitution et au droit de l’Union européenne. La lettre de mission énonce ainsi que la directive 2019/790 du Parlement européen et du Conseil du 17 avril 2019 sur le droit d’auteur et les droits voisins dans le marché unique numérique est venue conforter l’objectif poursuivi par le législateur français. Cela s’est produit à travers divers dispositifs visant à renforcer la capacité des créateurs à être rémunérés par les plateformes numériques qui exploitent leurs œuvres. C’est pourquoi le ministre de la Culture a exprimé sa volonté de modifier le dispositif relatif aux services automatisés de référencement d’images adopté dans le cadre de la loi du 7 février 2016 afin d’en assurer enfin la mise en œuvre effective.

Le rapport suivant cette lettre de mission a été publié le 7 février 2020. Il propose un dispositif nouveau qui remplacerait les dispositions actuelles du Chapitre VI. « Si le siège de la construction juridique et l’objectif poursuivi demeurent identiques, le régime juridique mise en place est différent dans la mesure où il substitue un système de licence collective étendue au système de gestion collective obligatoire adopté en 2016 »254.

Le nouveau texte proposé dans le rapport prévoit un nouvel article L. 136-2 refondu totalement255. Après avoir défini les personnes concernées par la réforme à l’article nouveau L. 136-1, le premier alinéa de l’article L. 136-2 énonce la soumission des services automatisés de référencement d’images au droit d’auteur. Le service automatisé de référencement qui accomplit soit un acte de reproduction soit un acte de communication au public met en œuvre le droit d’auteur ce qui signifie qu’il doit obtenir une autorisation des ayants droit faute de pouvoir bénéficier d’une exception256_{. Le deuxième alinéa expose les conséquences de cette}

soumission au droit d’auteur257, ainsi « si l’auteur le demande, une rémunération est due au titre des actes accomplis »258.

La construction du respect d’un partage de la valeur inscrit dans la norme s’est faite en France progressivement. La loi française de 2016 se trouve renforcée indirectement par les autres

254 _Ibid.

255 _{[CPI], art L. 136-2.}