6. Les difficultés du modèle abductif
6.3 L’abduction explique-t-elle la découverte?
A Criminologia crítica é uma Criminologia denunciadora da neutralidade do Direito:
Ao cravar o seu estilete no conceito engelsiano de Estado, definindo-o como uma organização surgida para a proteção da burguesia nascente; ao demonstrar as vinculações entre o interesse empresarial e os procedimentos e aparatos do Estado, incluindo todas as instituições repressivas e muito especialmente a lei penal, como instrumento justificador da violência econômica; ao considerar a polícia e os seus órgãos associados, tribunais, fiscalizações e cárceres, como uma forma militar interior a serviço dos interesses da classe dominante, se desmistifica a significação presumidamente natural das definições legais, produto de um suposto consenso coletivo, de uma presumida consciência social.590
Sua estratégia não é argumentar pela legalidade e pela regra do Direito, mas mostrar a lei em sua verdadeira cor, como instrumento de uma classe dominante, e demonstrar que o Estado quebra suas próprias leis, que sua legitimidade é questionável e que os criadores da lei são também seus violadores. A lei pode ser usada enquanto existam vantagens em seu uso, sem sucumbir à noção de que ela pode ser útil universalmente, pois é precisamente a sua natureza a esconder interesses particulares por detrás da ideologia e da retórica universalística.591
Ao incorporar a análise política e histórica das relações de poder definitoriais dentro do processo de reação social, em um nível estrutural, e ligar o conceito de criminalização ao de seletividade, os críticos demonstram que a política penal está
encarregada de administrar diferencialmente os “ilegalismos”. Essa administração supõe
uma máxima criminalização de comportamentos das classes subalternas, conjugada com o
“encobrimento” e com a imunização dos delitos de poder, pois, do conjunto total dos “ilegalismos”, só alguns são construídos como delitos pelas agências estatais, sendo que
esta construção está diretamente relacionada com as estruturas políticas e sociais estabelecidas em determinada sociedade. Nessa linha, a política penal, com seus programas de prevenção de delitos, deixa de considerar em suas intervenções punitivas os crimes de colarinho branco e os crimes econômicos, por exemplo, e tende a se direcionar unicamente
590 ANIYAR DE CASTRO, 1983b, p. 138. 591 YOUNG, 1980, p. 110.
a um restrito conjunto de condutas que aparecem estereotipadas no sentido comum da
“criminalidade tradicional”, reservado aos setores mais vulneráveis, expostos à
marginalidade e à pobreza. Ao considerar como potenciais ofensores da lei penal somente certos grupos, com base em suas condições sociais e econômicas, e ao selecionar as políticas públicas seguindo esta orientação, as estruturas de desigualdade social acabam reproduzindo-se.592
O sistema de imunidades e de criminalização seletiva, portanto, incide em medida correspondente às relações de poder entre as classes, de modo a oferecer um salvo-conduto mais ou menos amplo para as práticas ilegais dos grupos dominantes em seu ataque aos interesses e aos direitos das classes subalternas; além disso, incide em razão inversamente proporcional à força e ao poder de controle político alcançado pelas classes subalternas, no interior das relações de hegemonia.593
Aos crimes de sonegação fiscal — condutas lesivas das classes privilegiadas — é garantida imunidade: (i) a própria descrição das condutas nos tipos penais é rebuscada, dificultando sua incidência; (ii) a sanção penal fixada em abstrato é branda; (iii) está prevista a extinção da punibilidade pelo pagamento do tributo sonegado, a qualquer tempo, observando-se que tribunais estendem tal benefício ao simples pedido de parcelamento; (iv) dificuldades financeiras de empresas, que deixam de repassar aos cofres públicos contribuições previdenciárias de empregados, apesar de descontadas de seus salários, são consideradas hipóteses de estado de necessidade ou de inexigibilidade de conduta diversa, nos delitos de apropriação indébita previdenciária, sendo que a estes também estão previstos outros institutos legais ainda mais benéficos do que o referido no item anterior; (v) é necessário o esgotamento da esfera administrativa antes da propositura da ação penal; (vi) leis civis que definem valores mínimos para propositura de ação de execução fiscal, em patamares de até R$ 10.000,00, são usadas como critério objetivo para definição do que seja bagatelar, para fins de evitar a persecução penal; (vii) a pena privativa de liberdade é praticamente excluída das opções de escolha acerca de qual pena deve ser aplicada, de modo que essa espécie de delito nem sequer consta das estatísticas oficiais em relação às pessoas encarceradas no país.
592
AYOS, Emilio Jorge. Delito y pobreza: espacios de intersección entre la política criminal y la política social argentina en la primera década del nuevo siglo. São Paulo: IBCCRIM, 2010, p. 40-41.
Em contrapartida, incide uma máxima criminalização sobre condutas típicas das classes inferiores, como é o caso dos delitos patrimoniais: (i) a formulação técnica simples das figuras delitivas do furto, da apropriação indébita e do estelionato dá margem a interpretações amplas, sendo que estão previstas diversas qualificadoras que praticamente impedem que um comportamento não se adeque a seus conceitos, com punição maior em tais casos; (ii) a sanção penal estabelecida abstratamente é mais severa; (iii) a devolução da res ou o ressarcimento do prejuízo, desde que antes do recebimento da denúncia, constitui tão somente causa genérica de redução da pena, ressaltando-se que os critérios para quantificação da redução consideram a presteza, a espontaneidade e até mesmo a pessoalidade do ato; (vi) as condições financeiras do réu quase nunca são levados em consideração nas decisões judiciais e os critérios para reconhecimento do furto famélico são bastante severos; (v) não há qualquer exigência no sentido de representação da vítima para propositura da ação penal, que é pública; (vi) o critério jurisprudencial para aplicação do princípio da insignificância e também do privilégio dos tipos de furto e estelionato considera o valor do salário mínimo vigente (R$ 622,00), o valor da res e as condições financeiras da vítima, observando-se que o privilégio muitas vezes não é reconhecido às figuras qualificadas; (vii) a pena privativa de liberdade figura como preferencial, constatando-se, nos registros oficiais, que grande parte da população carcerária está presa pela prática de crimes patrimoniais.
Comparando os processos de criminalização dos crimes patrimoniais e dos delitos de sonegação fiscal e os condicionamentos que regem tais processos, na sociedade brasileira, conclui-se que o Direito Penal é expressão dos conflitos de classe e das contradições que assinalam a formação social capitalista do país.594
Ora, se esta formação social caracteriza-se, fundamentalmente, pela divisão em classes, com base na propriedade dos meios de produção, na distribuição desigual de bens e oportunidades sociais e na exploração dos trabalhadores — ou seja, da maioria da população, que vive em condições miseráveis, por uma minoria essencialmente ligada ao capital, detentora de riquezas e, consequentemente, do poder —, o sistema penal necessariamente vai ser um sistema desigual. Ele vai refletir os interesses e proteger, de
forma especial, os bens jurídicos próprios dessa minoria, que constitui a classe dominante, de modo a funcionar como instrumento de conservação e reprodução da estrutura social, que, em sua essência, é injusta, e como instrumento de dominação, a serviço de uma ordem exploradora e opressora das grandes maiorias de despossuídos, cujo ápice é a prisão.595
O Direito Penal, assim, como instrumento de controle social e, como tal, inserido na superestrutura de uma sociedade historicamente determinada, somente pode ser visto enquanto produto de um determinado sistema social, condicionado por sua estrutura econômica e por sua organização política.596 Esta, sendo capitalista, condiciona uma justiça de classe que cuida de criminalizar e punir determinados comportamentos e determinados sujeitos de acordo com sua posição social — indivíduos pertencentes às classes inferiores, menos abastadas, pobres, proletárias, subproletárias, profissionalmente desqualificadas, desempregadas, miseráveis.
Quinney resume nas seguintes assertivas a análise crítica do Direito Penal na sociedade capitalista: (i) a sociedade é baseada em uma economia capitalista avançada; (ii) o Estado é organizado para servir aos interesses da classe econômica dominante: a classe capitalista dominante; (iii) o Direito Criminal é um instrumento do Estado e da classe dominante para manter e perpetuar a ordem social e econômica existente; (iv) o controle do crime na sociedade capitalista é cumprido através de uma variedade de instituições e agências, estabelecidas e administradas por uma elite governamental, representando os interesses da classe dominante, com o objetivo de conservar a ordem doméstica; (v) as contradições do capitalismo avançado — a disjunção entre a existência e a essência — exigem que as classes subordinadas permaneçam oprimidas por qualquer meio necessário, especialmente através da coerção e da violência do sistema legal; (vi) somente com o colapso da sociedade capitalista e a criação de uma nova sociedade, embasada em princípios igualitários, haverá solução para o problema do crime.597
A consequência política desse exame crítico é a negação do mito do Direito Penal igualitário, analisado sob duas dimensões: (i) a proteção geral de bens e interesses existe, na realidade, como proteção parcial, que privilegia os interesses das classes dominantes;
595
KARAM, 1993, p. 73-74.
596 Ibid., p. 73-74.
(ii) a igualdade legal, no sentido de iguais chances de criminalização existe, na realidade, como desigualdade penal, pois aquelas chances têm como variável determinante a posição social do autor e independem da gravidade do crime ou do dano social.598
Desvenda-se um sistema de justiça penal desigualitário que reproduz a criminalidade pelo recorte de formas de criminalidade das classes e grupos sociais inferiorizados, com exclusão da criminalidade das classes e grupos sociais dominantes, e reproduz as relações sociais, porque a repressão daquela criminalidade funciona como
“tática de submissão ao poder” empregada pelas classes dominantes.599
Martínez Sánchez explicita as funções cumpridas pelo sistema penal a partir de sua análise em relação às estruturas sociais, políticas e econômicas do Estado, que o tornam instrumento de sua legitimação: impedir a ascensão de quem pertence às classes inferiores, em decorrência do grande papel que a aplicação seletiva de sanções penais estigmatizantes exerce na manutenção da escala vertical da sociedade; encobrir um número de comportamentos ilegais, que permanece imune ao processo de criminalização; produzir indivíduos desiguais para que cumpram tarefas específicas; aparentar um consenso inexistente por parte dos demais membros não criminalizados da sociedade, sendo que os
“maus” seriam apenas uma minoria; e reproduzir as relações de desigualdade.600
Resta elaborada, então, uma teoria materialista, ou seja, econômico-política, do desvio, dos comportamentos socialmente negativos e da criminalização, que historiciza a realidade comportamental do desvio e ilustra sua relação funcional ou disfuncional com as estruturas sociais e com o desenvolvimento das relações de produção e de distribuição, levando em conta instrumentos conceituais elaborados no âmbito do Marxismo.601 Com esta escola, um quadro teórico mais completo é apresentado para explicar tanto a máxima criminalização dos comportamentos de agentes pertencentes aos extratos sociais mais baixos quanto a imunização das condutas que são funcionais ao sistema capitalista, praticadas pelos integrantes das classes dominantes, e, assim, contribui para esclarecer as distinções de tratamento dado aos crimes patrimoniais e aos crimes de sonegação fiscal, no ordenamento nacional.
598 SANTOS, 2006, p. 46-47. 599
Ibid., p. 82.
600 MARTÍNEZ SÁNCHEZ, Mauricio. La abolición del sistema penal. Bogotá: Temis, 1990a, p. 54-55. 601 BARATTA, 2002, p. 159-160.