L’étendue des droits de propriété intellectuelle sur le végétal

173. Le voisinage du brevet et du certificat d’obtention végétale est à l’origine d’un

conflit propre à l’étendue du droit. La coexistence conduit à l’opposition entre l’étendue de

la propriété relative au certificat d’obtention végétale à celle relative au brevet. Les

frontières s’étirent et s’élargissent entre les deux régimes dans un contexte où chacun revendique sa propre légitimité. Dans cette situation, les propriétaires exercent leurs prérogatives en effaçant avec justesse les démarcations juridiques conçues au préalable. Le droit des brevets interfère dans l’activité d’un obtenteur classique en lui interdisant l’accessibilité à une variété contenant un élément breveté, alors que ce dernier n’est habilité à l’utiliser que conformément au droit des obtentions végétales. Autrement dit, ce qui est autorisé par le droit des brevets est inadapté au droit des obtentions et inversement, ce qui est autorisé par le droit des obtentions est interdit par le droit des brevets. La création de nouvelles variétés est ordonnée par les prérogatives du droit et les limitations de son étendue. L’accès à la ressource phylogénétique, condition indispensable à la création variétale, est donc modulé en fonction de ces deux pôles.

Il convient au préalable d’exposer l’étendue de chaque droit de propriété, en lien

avec la création variétale (section 1). Ensuite, d’étudier les limites à la propriété en faveur

de l’accès à la ressource phylogénétique (section 2).

Section 1. Le champ d’appropriation de la création variétale

174. Les prérogatives juridiques étudiées dans le cadre de la création variétale, se

déclinent différemment suivant qu’il s’agit d’un brevet ou d’un certificat d’obtention

végétale. L’autorisation de l’obtenteur est subordonnée aux actes accomplis à l’égard du

matériel de reproduction ou de multiplication. L’article 14 de la Convention internationale

pour la protection des obtentions végétales indique que l’autorisation de l’obtenteur est

requise pour la production ou la reproduction, ainsi qu’au conditionnement pour la

reproduction et la multiplication à l’offre à la vente et à toute autre forme de

commercialisation telles que l’exportation, l’importation et la détention.

L’obtenteur peut subordonner son autorisation à des conditions et à des limitations.

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être définie au diapason de l’activité variétale. Le droit établit une sécurité juridique au sein du secteur de la création variétale en faveur de l’obtenteur (§1).

De même, l’autorisation de l’inventeur est requise pour les actes à finalité

commerciale qui mettent en œuvre l’invention. Toutefois, l’étendue d’un brevet est déterminée par l’articulation des revendications avec la description et les dessins.

L’ensemble sert à interpréter la teneur de l’invention242. La portée du brevet varie selon le

type de revendications. Compte tenu de cette complexité la situation juridique ne peut-être catégorique (§2).

§1. La portée du certificat d’obtention végétale

175. L’étendue d’un certificat d’obtention végétale est énoncée en droit français à l’article L 623-4 du Code de la propriété intellectuelle. Le contenu de l’article est aligné sur la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales, article 14,

ainsi que sur l’article 13 du règlement 2100/ 94. Les trois versions déterminent la

consistance de la protection juridique dont bénéficie le propriétaire. Le droit exclusif s’étend à un ensemble d’actes subordonnés à l’existence d’un bien intellectuel qu’est la variété végétale. L’étendue du droit est l’espace juridique déterminant les règles de la production en aval de la chaîne commerciale comprenant des propagateurs, des grossistes et des détaillants. En ce sens, le texte trace les frontières d’une étendue verticale en lien direct avec la variété protégée (A). Par ailleurs, le droit conféré couvre les rapports entre les obtenteurs ce qui conduit à instaurer une étendue horizontale du droit subordonné aux nouvelles variétés créées par des tiers (B).

A. La portée verticale

176. Le certificat confère au propriétaire un droit exclusif de produire, reproduire,

conditionner aux fins de la reproduction ou de la multiplication, offrir à la vente, vendre ou commercialiser sous toute autre forme, exporter, importer ou détenir à l'une de ces fins du matériel de reproduction ou de multiplication de la variété protégée. Ces actes relèvent de la chaîne commerciale qui se situe en aval de la création variétale. Le droit de

242 Dans ce contexte le professeur Vivant précise que : « les revendications constituent avec la description le

cœur de la demande de brevet (…) l’article 84 de la Convention sur le brevet européen (CBE) en donnent dans les mêmes termes une définition lapidaire à travers leurs fonctions : « les revendications définissent l’objet de la protection demandée ». En d’autres mots les revendications « fixent » précisément l’objet de la propriété. » ; VIVANT M., Le droit des brevets, 2e édition, Dalloz, 2005, p. (63-64).

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l’obtenteur ne s’étend pas, par exception, aux actes accomplis dans un cadre privé, non commercial ou de nature expérimentale. En ce sens, la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales affirme le droit de l’obtenteur de subordonner l’autorisation à des conditions limitatives fixant les procédures concernant le matériel protégé. Il appartient ainsi à l’obtenteur de décider de ces conditions. Ces limitations

peuvent concerner la rémunération ou encore la période d’autorisation.

177. La durée de la propriété est de vingt-cinq ans à partir de la date de délivrance

du titre ; elle est reportée à trente ans pour les arbres forestiers, fruitiers ou d’ornement,

pour la vigne ainsi que pour les graminées et légumineuses fourragères pérennes, les pommes de terre et les lignées endogames utilisées pour la production des variétés hybrides. Pendant la période comprise entre le dépôt de la demande - ou sa publication - et l'octroi du droit, l’obtenteur bénéficie d’une appropriation provisoire qui lui confère une rémunération équitable perçue auprès de celui qui dans l'intervalle précité a accompli des actes qui, après l'octroi du droit, requièrent l'autorisation de l'obtenteur. Le droit à la protection provisoire découle du traitement du principe du premier déposant.

178. Les constituants variétaux protégés incluent le matériel de reproduction sexuée

de la variété et le matériel de multiplication végétative qui désigne tout matériel végétal

utile à la reproduction asexuée de la variété. L’obtenteur peut donc opposer son droit à

toute personne se servant dudit matériel pour réaliser tous types d’actes destinés à un usage

commercial faisant intervenir des tiers. Cette mesure s’applique également à tout produit

agroalimentaire obtenu directement à partir de la variété²⁴³.

179. Finalement, l’étendue verticale du droit de l’obtenteur sur une variété vise le domaine complet de la production et de la distribution commerciale du matériel de propagation et, dans certains cas, du matériel récolté et des produits obtenus à partir du

matériel récolté²⁴⁴. La consistance du droit expose les actes rattachés au droit de propriété.

Ces actes sont finalisés par un objectif commercial.

243 Document UPOV, UPOV/INF/6/3, « Note explicative au sujet de l’article 14.1 », p.55.

96 B. La portée horizontale

180. Le droit s’étend à d’autres variétés que la variété pour laquelle la protection a été accordée et dont la commercialisation peut générer des procédés nuisibles, non conformes au droit de propriété. Le droit distingue deux cas possibles. Le premier relève de la violation directe du droit de l’obtenteur (1). Ce cas concerne les variétés qui ne se différencient pas de la variété protégée ainsi que les variétés dont la production nécessite l'utilisation répétée de la variété protégée. Le second cas interroge la dépendance des titres, traitée à travers le cas des variétés essentiellement dérivées de la variété protégée (2).

1. La violation directe du droit de l’obtenteur

181. La première catégorie désigne les variétés qui pourraient présenter des

différences génomiques non manifestes à l’échelle phénotypique et les variétés qui ne se

distinguent pas suffisamment de la variété protégée. L’étendue du droit peut se justifier à l’égard du fait que les variétés phénotypiquement similaires peuvent dégrader le pouvoir distinctif de la variété protégée. Un concurrent peut profiter du pouvoir d’attraction de la variété protégée pour commercialiser la variété similaire même si cette dernière est différente sur le plan génomique. Cette situation risque de porter atteinte à la visibilité de la variété protégée et générer la confusion au sein des échanges commerciaux.

L’avilissement du pouvoir d’attraction de la variété protégée remet en cause la consistance

du droit exclusif. Dans ce contexte, la commercialisation de ces variétés ne présente pas un intérêt particulier pour le secteur. Par cet argument, les variétés similaires se trouvent dans le périmètre de la protection. L’exploitation non autorisée par le titulaire du certificat d’obtention végétale constitue alors une contrefaçon de la variété protégée. Ainsi, au regard du droit de propriété du premier déposant, il est admis que toute autre variété qui ne se distingue pas suffisamment de la variété protégée relève du droit de l’obtenteur.

182. Le second cas concerne les variétés dont la production nécessite l'utilisation

répétée de la variété protégée. Cette situation concerne particulièrement la commercialisation d’une variété hybride de première génération. Ces variétés sont obtenues à partir d’un premier croisement de variétés ayant subi au préalable huit

générations de reproduction-sélection. Du moment qu’un seul croisement ne conduit pas à

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de ces hybrides²⁴⁵. Dans ce cadre, l’effort de sélection des premiers obtenteurs est détourné

par un concurrent afin de profiter d’une combinaison de caractères vigoureux hérités des variétés protégées. Le concurrent s’accapare illicitement des retombées de l’investissement des obtenteurs pionniers. Une telle démarche porte atteinte au droit de propriété ; il était

logique d’étendre le droit de propriété à cette catégorie d’hybrides246.

2. La variété essentiellement dérivée

183. Le troisième cas de figure désigne une variété, dérivant d’une autre initialement appropriée par un certificat d’obtention végétale, dite variété essentiellement

dérivée (VED). Cette situation relève des variétés plagiats²⁴⁷. Ces variétés étaient distinctes

de la variété initiale selon les principes de la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales en vigueur avant la révision de l’année 1991. La situation était

telle, que le titulaire d’une variété essentiellement dérivée pouvait bénéficier d’une

protection au même titre que la variété initiale, sans pour autant avoir à surmonter les difficultés et avoir à supporter les lourds investissements qui pèsent généralement sur un obtenteur pionnier. Ces pratiques constituaient une brèche en faveur d’un « parasitisme

juridique »²⁴⁸ et entraînaient une diminution de la qualité de la protection juridique. Il est

devenu manifeste que la distance minimale entre certaines variétés diminuait en neutralisant la prévention au parasitisme.

La définition juridique de cette variété s’articule autour de quatre notions

primordiales ; la dérivation, la distinction, la conformité et la dépendance²⁴⁹ (a). Le rappel

245 BOUCHE N., « Protection communautaire des obtentions végétales », Jurisclasseur Droit international,

Fascicule (572-200), 2014, n°127.

246 Document UPOV N°346, « Actes de la conférence diplomatique de révision de la convention internationale pour la protection des obtentions végétales », les comptes rendus analytiques, p. (163 à 486).

247 Elles concernent particulièrement la sélection de mutants ou l’utilisation de rétrocroisements répétés pour aboutir à des différences de caractères d’importance mineure pour la valeur de la variété. Dans le cas des mutations, cette préoccupation a été très vive dans le secteur des plantes ornementales. Quant à l’introduction de changements mineurs par rétrocroisement, elle a souvent été observée dans le maïs. En outre, l’évolution du génie-génétique a abouti à de nouveaux outils offrant la possibilité de transférer un gène unique à une variété existante et d’obtenir en conséquence de nouvelles variétés très proches de la variété initiale.

248 L’expression est employée pour désigner le phénomène du parasitisme économique qui conduit à la mise en place d’une concurrence déloyale sous le régime des droits de la propriété intellectuelle. Le droit des marques, en ce sens, illustre l’utilisation d’agissements parasitaires à travers la dégradation du pouvoir distinctif, la dilution d’une marque ou encore la confusion engendrée par la publicité. Voir : HERMITTE M-A, « Les réponses du droit au démarquage scientifique, variétés parasites, variétés déceptives » ; HERMITTE M-A (dir), La protection du végétal le critère de la nouveauté, Librairies techniques, 1985, p. (49-87).

249 Les quatre notions sont présentées dans le document UPOV N°358, « Séminaire sur les variétés essentiellement dérivées », 22 octobre 2013.

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du différend relatif à l’affaire Blancanieves (2002-2009) permettra d’illustrer la mise en œuvre judiciaire de cette définition (b).

a. Les notions constitutives d’une variété essentiellement dérivée

184. Les variétés essentiellement dérivées peuvent être obtenues par des moyens

biotechnologiques : sélection d'un mutant naturel ou induit ou d'un variant somaclonal, sélection d'un individu variant parmi les plantes de la variété initiale, rétrocroisement ou transformation par génie génétique. L’article 14 de la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales définit ces variétés à travers quatre notions : la dérivation (i), la distinction (ii), la conformité (iii) et enfin la dépendance (iv).

i. La dérivation

185. L’article 14 paragraphe b de la Convention internationale pour la protection des obtentions végétales indique qu’« Une variété est réputée essentiellement dérivée d'une autre variété initiale si elle est principalement dérivée de la variété initiale, ou d'une variété qui est elle-même principalement dérivée de la variété initiale, tout en conservant les expressions des caractères essentiels qui résultent du génotype ou de la combinaison de génotypes de la variété initiale ». Cette condition est reprise au premier alinéa du paragraphe 6 de l’article 14 du règlement 2100/94 ainsi qu’à l’alinéa 1 du paragraphe 4 de l’article L. 623-4 du Code de la propriété intellectuelle. Ainsi est présentée la définition à l’origine de la variété essentiellement dérivée sans pour autant déterminer son mode d’obtention. En outre, l’article précise que cette dernière provient d’un schéma de sélection qui englobe un acte de dérivation. Cela implique que le génotype de la variété essentiellement dérivée provient du génotype de la variété initiale.

186. De ce fait, la concordance dans les caractères protégés a pour origine le

génotype ou la combinaison de génotypes de la variété initiale. Les gènes qui constituent la structure et la physiologie de la variété initiale, autrement dit les caractères typiques de la variété, doivent concorder avec le phénotype de la variété dérivée. Cette première

condition exclut le cas d’une variété trop proche mais dans laquelle où la variété initiale

n’a pas été utilisée dans le schéma de sélection. La reconnaissance de la variété essentiellement dérivée repose ainsi sur les similitudes retenues à l’égard des caractères

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essentiels de la variété initiale. Autrement dit, si une variété dérivée est différente de la variété initiale par les caractères principalement retenus qualifiant les lignées variétales à

l’origine, la dérivation ne correspondra pas à une variété essentiellement dérivée250.

ii. La distinction

187. La deuxième partie de la définition introduite au second alinéa, indique

qu’« elle se distingue nettement de la variété initiale ». Cette disposition est reprise au niveau du règlement communautaire ainsi qu’au niveau du droit français. Les deux variétés ne doivent pas être identiques ; la variété essentiellement dérivée doit présenter des différences par rapport à la variété initiale. L’adossement des critères de la différenciation

introduit l’obligation de différence entre les deux variétés251. Ce qui justifie la possibilité

de protection de la seconde variété en tant qu’innovation, contrairement aux cas

précédents²⁵².

188. Dans ce cadre, la distinction s’apprécie comme condition préalable à l’obtention du titre selon l’article 7 de la Convention. En revanche, la mesure de la distinction au cours de l’examen technique ne se fait pas à l’égard des variétés notoirement connues, mais plutôt en référence à la variété initiale dont dérive la variété essentiellement dérivée. En conséquence, et conformément à l’article 7, les différences qui distinguent la

dérivation de la variété initiale doivent être d’ordre phénotypique, c’est-à-dire observables.

Autrement, si la dérivée se distingue de la variété initiale par des différences génomiques

non exprimées à l’échelle phénotypique, ces différences ne valident pas la distinction253.

Il faut souligner que la distinction à l’égard de la variété initiale fait de la dérivée une variété nouvelle qui n’est pas totalement assimilée à la variété pionnière.

iii. La conformité

189. La troisième partie dispose : « Sauf en ce qui concerne les différences

résultant de la dérivation, elle est conforme à la variété initiale dans l'expression des caractères essentiels qui résultent du génotype ou de la combinaison de génotypes de la

250 Document UPOV/INF/12/1, « Notes explicatives sur les variétés essentiellement dérivées selon l’acte de 1991 », octobre 2009.

251 BOUCHE N., « Variété essentiellement dérivée - Entre ombre et lumière », Propriété industrielle, 2011.

252Relatifs à la violation directe du droit de l’obtenteur.

100

variété initiale ». Elle réaffirme, la condition de la dérivation à travers la transmission des caractères essentiels tout en précisant que cette préservation doit être conforme.

190. L’évaluation de la conformité a suscité de vifs débats lors des discussions

relatives à la proposition de base²⁵⁴. Cette dernière indiquait que la variété essentiellement

dérivée « est conforme au génotype ou à la combinaison de génotypes de la variété initiale, sauf en ce qui concerne les différences résultant de la dérivation » définissant ainsi la conformité du génotype ou de la combinaison de génotype. La principale raison de ce changement est l’absence de méthode claire d’évaluation de la conformité au niveau du génome, pour les caractères essentiels qui présentent une complexité génétique au sein des

variétés et entre les variétés²⁵⁵. La conformité est donc définie à l’échelle du phénotype des

caractères essentiels, entre la variété essentiellement dérivée et la variété initiale. Cela suppose une corrélation directe entre le génotype et le phénotype. Or, les modifications du génotype ne se sont pas toujours reflétées au niveau du phénotype. Par ailleurs, les végétaux dont les génotypes sont identiques ne conservent pas forcément l’expression de leurs caractères essentiels.

191. La détermination de la conformité se fait en référence aux principes directeurs

relatifs aux variétés essentiellement dérivées issus de la Conférence diplomatique de

1991²⁵⁶. Ces derniers ne fixent pas une limite au nombre de différences entre la variété

initiale et les variétés essentiellement dérivées. La limite a été fixée au moment de traiter la dérivation exigeant la permanence des caractères essentiels de la variété initiale. Les

exemples cités à l’article 14.5)c)257indiquent que les différences qui découlent de l’acte de

dérivation doivent se réduire à une seule ou à quelques rares différences. Il faut déduire que la conformité conduit à limiter la distinction à quelques caractères.

254 Document UPOV N°346, « Actes de la conférence diplomatique de révision de la convention internationale pour la protection des obtentions végétales, les comptes rendus analytiques », p. (163 à 486).

255 Document UPOV N°358, « Séminaire sur les variétés essentiellement dérivées », 22 octobre 2013.

256 Document UPOV IOM/6/2, « Variétés essentiellement dérivées », 17 octobre 2011.

257 Les variétés essentiellement dérivées peuvent être obtenues, par exemple, par sélection d'un mutant naturel ou induit ou d'un variant somaclonal, sélection d'un individu variant parmi les plantes de la variété initiale, rétrocroisement ou transformation par génie génétique.

101 iv. La dépendance

192. La conformité justifie le principe de dépendance instauré entre l’obtenteur de la variété essentiellement dérivée et l’obtenteur de la variété initiale. L’alinéa 5) i) de l’article 14 de la Convention indique qu’une variété essentiellement dérivée ne peut pas dépendre d’une variété qui est elle-même une variété essentiellement dérivée d’une variété initiale. Cette condition a pour but d’éviter une avalanche de dépendances susceptibles d’aboutir à une série de variétés essentielles à partir d’une variété initiale. Autrement dit, une variété issue d’un second acte de dérivation demeure dépendante de la variété initiale ; c’est pourquoi l’évaluation des variétés essentiellement dérivées se fait toujours en référence à la variété initiale. La dépendance existe entre la variété initiale et ses variétés essentiellement dérivées et non pas entre les variétés essentiellement dérivées proprement dites, ce qui donne la possibilité à l’obtenteur d’une variété présumée essentiellement dérivée de prouver que la variété initiale est elle-même une variété essentiellement dérivée.