Antes de adentrar nas peculiaridades da legitimação ativa das associações, é importante deixar claro que elas são pessoas jurídicas de direito privado (artigo 44, I, do Código Civil) constituídas “pela união de pessoas que organizem para fins não econômicos” (artigo 53, caput, do Código Civil), inexistindo, ademais, direitos e obrigações recíprocas entre os associados (artigo 53, parágrafo único, do Código Civil).
Frisa-se que a ausência de finalidade econômica é o traço característico das associações, diferindo-as das sociedades empresarias, pois, nestas, as pessoas reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício da atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados (artigo 981 do Código Civil).
203
GRINOVER, Ada Pellegrini; NERY JUNIOR, Nelson; WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de
Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, volume II. 10ª ed. rev., atual. e ref.
No que tange às ações coletivas, o artigo 5º, V, da Lei nº 7.347/1985 e o artigo 82, IV, do Código de Defesa do Consumidor, abaixo transcritos, conferem legitimidade ativa às associações para a propositura dessas medidas judiciais:
Art. 5º Lei n. 7.347/85 Art. 82 CDC Art. 5º. Têm legitimidade para propor a
ação principal e a ação cautelar: (...)
V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
(...)
§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
(...)
Art. 82. Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrentemente: (...)
IV - as associações legalmente constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos por este código, dispensada a autorização assemblear. § 1° O requisito da pré-constituição pode ser dispensado pelo juiz, nas ações previstas nos arts. 91 e seguintes, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.
Constata-se que esses dispositivos estão em consonância com o texto constitucional, uma vez que dentre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil se encontra a construção de uma sociedade solidária (artigo 3º, I, da Constituição Federal),204 sendo que “a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo” (artigo 174, § 2º, da Constituição Federal).
Justamente por esse motivo é que o constituinte originário buscou incentivar a criação de associações, ao estabelecer, nos incisos XVII a XXI do artigo 5º da Constituição Federal:205 (i) a liberdade de reunião; (ii) a plena liberdade de
204 “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;”
205 “Art. 5º. (...)
XVI - todos podem reunir-se pacificamente, sem armas, em locais abertos ao público, independentemente de autorização, desde que não frustrem outra reunião anteriormente convocada para o mesmo local, sendo apenas exigido prévio aviso à autoridade competente;
XVII - é plena a liberdade de associação para fins lícitos, vedada a de caráter paramilitar;
XVIII - a criação de associações e, na forma da lei, a de cooperativas independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento;
XIX - as associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em julgado;
associação para fins lícitos; (iii) a criação de associações e cooperativas independem de autorização do poder público; (iv) a vedação à interferência estatal em seu funcionamento; e (v) que somente o Poder Judiciário poderá dissolver uma associação de forma compulsória.
Feitas essas considerações, não há como olvidar que o legislador infraconstitucional, ao estabelecer a legitimidade ativa para as associações ajuizarem ações coletivas, autorizou que a sociedade civil organizada promova a defesa dos direitos e interesses transindividuais.206
Todavia, para tanto, foram estabelecidos os seguintes requisitos: (i) que a associação esteja constituída há pelo menos um ano; e (ii) que dentre as suas finalidades institucionais esteja a tutela dos direitos transindividuais.
Tendo em vista que a associação é uma pessoa jurídica de direito privado (artigo 44, I, do Código Civil), destaca-se que o termo inicial do prazo ânuo previsto no artigo 5º, V, da Lei nº 7.347/1985 e no artigo 82, IV, do Código de Defesa do Consumidor é o registro dos seus atos constitutivos (artigo 45 do Código Civil e artigo 114, I, da Lei nº 6.015/1973).
Ainda no que tange à exigência de constituição há pelo menos um ano, constata-se que esse requisito pode ser dispensado pelo magistrado – sempre em decisão fundamentada – “quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido” (artigo 5º, § 4º, da Lei nº 7.347/1985 e artigo 82, § 1º, do Código de Defesa do Consumidor).207
Já quanto ao outro requisito, não há nenhuma disposição legal que autorize a sua dispensa. Assim, em todas as ações coletivas ajuizadas por associações,
XXI - as entidades associativas, quando expressamente autorizadas, têm legitimidade para representar seus filiados judicial ou extrajudicialmente; (...)”
206 Nesse particular, destaca-se a lição de Rodolfo de Camargo Mancuso: “A legitimação conferida às associações para a propositura de ações coletivas em prol de interesses metaindividuais (Lei nº 7.347/85, art. 5º e inciso V, a e b; art. 82, IV, da Lei nº 8.078/90) pode ser vista no contexto mais geral da participação popular na boa gestão da coisa pública, sob a égide da democracia participativa e
pluralista, incentivada pela Constituição Federal (art. 1º, parágrafo único), como se dá com a defesa
do meio ambiente (art. 225, caput) e do patrimônio cultural (art. 216 e § 1º).” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil pública: em defesa do meio ambiente, do patrimônio cultural e dos consumidores
- Lei 7.347/1985 e legislação complementar. 12ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011, p. 155) 207
Essa exceção não se aplica à impetração de mandado de segurança coletivo, uma vez que o texto constitucional (e não a lei ordinária) é que prevê a necessidade de constituição por mais de um ano, sem qualquer ressalva (artigo 5º, LXX, b, da Constituição Federal). Nesse sentido: Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Leis civis
caberá ao Poder Judiciário analisar a representatividade adequada desse ente legitimado, ou seja, se a associação autora tem por finalidade institucional a defesa coletiva do direito objeto da lide.
Pelo teor dos dispositivos analisados, conclui-se que a finalidade institucional para a “proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico” deve constar do ato constitutivo da associação, sendo que a sua finalidade precípua não pode destoar do bem jurídico postulado em juízo. Em outras palavras, a título de exemplo, uma associação que tem por finalidade defender os consumidores das instituições financeiras não possui legitimidade ativa para discutir eventual dano ocasionado a consumidores de planos de saúde. Assim, deve restar demonstrada a pertinência temática.208
Esse filtro é necessário para que se evite o ajuizamento de ações coletivas por entes que não representam aquela parcela da sociedade que, em tese, teve um direito lesado ou ameaçado.
O requisito em tela é de extrema relevância, na medida em que eventual improcedência (com suficiência de provas) da ação civil pública resultará na formação de coisa julgada material, impossibilitando, assim, o ajuizamento de nova demanda coletiva sobre o mesma tema.
Não obstante, é importante deixar claro que a lei é expressa ao dispensar a “autorização assemblear” (artigo 82, IV, do Código de Defesa do Consumidor)209
para o ajuizamento da ação coletiva por parte da associação.210
Constata-se que essa desnecessidade não desrespeita o inciso XXI do artigo 5º da Constituição Federal, uma vez que esse dispositivo deve ser
208
Sobre o assunto, destaca-se o posicionamento de Sérgio Shimura:
“Além da existência jurídica, a associação deve ater-se às suas finalidades institucionais, isto é, exige-se a previsão, dentre as finalidades para as quais foi criada, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, ao patrimônio artístico etc. (art. 5º, LACP). Significa que a associação (e, de resto, as entidades privadas, como as fundações de direito privado, sindicatos, corporações etc.) deve demonstrar a pertinência temática entre sua finalidade e o bem jurídico a ser tutelado.
Exemplificativamente, não se lobriga interesse processual da Associação Paulista do Ministério Público em buscar a proteção de direitos dos bancários da cidade de Curitiba.” (SHIMURA, Sérgio.
Tutela coletiva e sua efetividade. São Paulo: Método, 2006, p. 89)
209
No mesmo sentido encontram-se (i) o artigo 210, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente; e (ii) artigo 81, IV, do Estatuto do Idoso.
210 A esse respeito, destaca-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça: “É dispensável o requisito temporal da associação (pré-constituição há mais de um ano) quando presente o interesse social evidenciado pela dimensão do dano e pela relevância do bem jurídico a ser protegido.” (STJ; REsp706449/PR; Rel. Min. Fernando Gonçalves; 4ª Turma; julgado em 26/05/2008; publicado no DJe de 09/06/2008 e na LEXSTJ vol. 227 p. 75; v.u.)
interpretado à luz do artigo 129, § 1º, também do texto constitucional, que possibilita que outros entes legitimados (além do Ministério Público) possuam legitimidade ativa para as ações coletivas nos termos da lei, a qual não impõe nenhuma limitação nesse sentido.
Portanto, a limitação imposta no inciso do artigo 5º mencionado tem razão de ser para as ações não coletivas, uma vez que a autorização para o ajuizamento da demanda coletiva estará no próprio ato constitutivo da associação211 e que a exigência do texto constitucional somente se aplica para os regimes de representação processual,212 a qual não se verifica na defesa dos direitos transindividuais.213
Esse entendimento é corroborado pelo fato de que todas as pessoas, cujo direito lesado ou ameaçado foi objeto de tutela por meio de ação coletiva, sejam beneficiadas em caso de procedência do pedido. Nesse caso, não há que se cogitar em limitação somente aos associados do autor legitimado.214
211 Esse é o posicionamento de Kazuo Watanabe: “Para fins de defesa dos interesses ou direitos dos consumidores, a autorização está ínsita na própria razão de ser das associações, enunciada nos respectivos atos constitutivos. Vale dizer, estão elas permanentemente autorizadas, desde a sua constituição a agir em juízo desde que seja esse seu fim institucional” (GRINOVER, Ada Pellegrini; NERY JUNIOR, Nelson; WATANABE, Kazuo. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado
pelos autores do anteprojeto, volume II. 10ª ed. rev., atual. e ref. Rio de Janeiro: Forense, 2011, p.95)
No mesmo sentido se encontra a lição de Hugo Nigro Mazzilli: “Por que o CDC dispensou a autorização da assembleia? Porque, se a associação incluir entre seus fins institucionais a defesa dos direitos e interesses dos consumidores, já terá havido a bastante autorização estatutária.” (MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor,
patrimônio cultural, patrimônio histórico e outros. 25ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva,
2012, p. 336)
212“CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. AUTORIZAÇÃO EXPRESSA. C.F., ART. 5., LXX; ART. 5., XXI. I. - A LEGITIMIDADE DAS ORGANIZAÇÕES SINDICAIS, ENTIDADES DE CLASSE OU ASSOCIAÇÕES, PARA A SEGURANÇA COLETIVA, E EXTRAORDINÁRIA,OCORRENDO, EM TAL CASO, SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. C.F., ART. 5., LXX . II. - NÃO SE EXIGE, TRATANDO-SE DE SEGURANÇA COLETIVA, A AUTORIZAÇÃO EXPRESSA ALUDIDA NO INCISO XXI DO ART. 5. DA CONSTITUIÇÃO,QUE CONTEMPLA HIPÓTESE DE REPRESENTAÇÃO. III. - R.E. NÃO CONHECIDO.” (STF; RE 182543/SP; Rel. Min. Carlos Velloso; 2ª Turma; julgado em 29/11/1994; publicado no DJ de 07/04/1994; v.u.)
213
Como já dito anteriormente, para a defesa dos direitos transindividuais, a legitimação é própria (quando se fala de direitos difusos e coletivos stricto sensu). Ela será extraordinária – e, portanto, sujeita ao regime da substituição processual – quando se está diante de direitos individuais homogêneos.
214 O Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou nesse sentido: “A associação, que tem por finalidade a defesa do consumidor, pode propor ação coletiva em favor dos participantes de consórcio, desistentes ou excluídos, sejam eles seus associados ou não.” (STJ; AgRg no REsp651038/PR; Rel. Min. Nancy Andrighi; 3ª Turma; julgado em 03/08/2004; publicado no DJ de 23/08/2004 p. 237; v.u.)
Chega-se a essa conclusão em decorrência dos efeitos erga omnes da sentença de procedência exarada em ação coletiva (artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor e artigo 16 da Lei nº 7.347/1985).
Nesse particular, destaca-se a (no mínimo infeliz) redação do artigo 2º-A da Lei nº 9.494/1997:
Art. 2º-A. A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator.
Parágrafo único. Nas ações coletivas propostas contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias e fundações, a petição inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da assembleia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada da relação nominal dos seus associados e indicação dos respectivos endereços.
Esse dispositivo é de flagrante inconstitucionalidade, uma vez que,além de ter sido inserido por meio de medida provisória sem os requisitos da relevância e da urgência, acaba por desnaturalizar a tutela coletiva, impondo uma restrição que não se compatibiliza com o texto constitucional, o qual não a prevê.215
Ainda que assim não se entenda, a limitação por ele imposta somente deve se operar para as ações coletivas ajuizadas em face da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias e fundações. Esse entendimento tem prevalecido no Superior Tribunal de Justiça:
Processual. Agravo no recurso especial. Ação de execução. Prequestionamento. Título executivo judicial. Sentença proferida em ação civil pública contra empresa pública, favoravelmente aos poupadores do Estado. Extensão da coisa julgada. Comprovação da legitimidade ativa
do credor. Demonstração de vínculo associativo. Apresentação de relação nominal e de endereço dos associados. Desnecessidade.
- O prequestionamento dos dispositivos legais tidos por violados constitui requisito específico de admissibilidade do recurso especial.
- Porquanto a sentença proferida na ação civil pública estendeu os seus efeitos a todos os poupadores do Estado do Paraná que mantiveram contas de caderneta de poupança iniciadas ou renovadas até 15/6/87 e 15/1/89, a eles devem ser estendidos os efeitos da coisa julgada, e não somente aos poupadores vinculados à associação proponente da ação.
- Para a comprovação da legitimidade ativa de credor-poupador que propõe ação de execução com lastro no título executivo judicial exarado na ação
215
A inconstitucionalidade da Lei nº 9.494/1997 será abordada com maiores detalhes a diante, na parte em que se sustenta a inexistência de limite territorial para a sentença coletiva. De qualquer forma, desde já ganha destaque a lição de Pedro Lenza, que comunga do entendimento aqui defendido: LENZA, Pedro. Teoria geral da ação civil pública. 2ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 198-200.
civil pública, despicienda se mostra a comprovação de vínculo com a
associação proponente da ação ou a apresentação de relação nominal e de endereço dos associados. Precedentes.
Agravo no recurso especial desprovido.
(STJ; AgRg no REsp641066/PR; Rel. Min. Nancy Andrighi; 3ª Turma; julgado em 14/09/2004; publicado no DJ de 04/10/2004 p. 296; v.u.)216 – grifos não originais
Em outras palavras, não parece razoável que outras pessoas, que se encontrem na mesma situação daqueles que possuem vínculo com a associação, não sejam beneficiadas pela decisão exarada na sentença coletiva pelo simples fato de elas não serem vinculados à autora da ação.
Nesse particular, é importante deixar claro que o escopo da tutela dos direitos transindividuais não é a proteção de uma parcela dos sujeitos que tiveram um direito lesado ou ameaçado, mas sim de todas as pessoas que se encontram na mesma situação.
Frisa-se, ademais, que os sindicatos – que comumente ajuízam ações coletivas para a defesa dos direitos transindividuais ligados à categoria – tem como fundamento, que ampara a sua legitimidade ativa, os mesmos dispositivos das associações (artigo 5º, V, da Lei nº 7.347/1985 e artigo 82, IV, do Código de Defesa do Consumidor), uma vez que o sindicato nada mais é do que uma associação de trabalhadores constituída para defender os interesses da categoria.217