« Horrible »
679, parce qu’au fond insoluble
680, l’interrogation met en exergue le décalage entre la
position officielle qui s’appuie sur les principes proclamés par le Code civil
681pour dénier tout pouvoir
671
CEDH, 2 déc. 2004, Farbtuhs / Lettonie, n°4672/02, §55.
672
Cass. crim., 6 fév. 1996, Bull. crim., n°60, préc. ; Cass. crim., 30 mai 1996, Bull. crim., n°226, préc.
673
V. Cass. crim., 26 mars 1997, Inédit, n°97-80004 ; Cass. crim., 4 juin 1997, Bull. crim., n°221 ; Cass. crim., 18 oct. 2000, Inédit, n°00-81373 ; Cass. crim., 13 déc. 2000, Bull. crim., n°377 ; Cass. crim., 9 juill. 2003, Bull. crim., n°134 ; Cass. crim., 6 oct. 2004, Inédit, n°03-80825 ; Cass. crim., 13 déc. 2006, Inédit, n°06-86968 ; Cass. crim., 20 nov. 2007, Inédit, n°07- 86503 ; Cass. crim., 1er fév. 2011, Bull. crim., n°15, préc. ; Cass. crim., 31 oct. 2012, Inédit, n°12-84220, préc.
674
V. Cass. crim., 6 oct. 1981, Bull. crim., n°261 ; Cass. crim., 16 janv. 1984, Bull. crim., n°19 ; Cass. crim., 21 oct. 1991, Bull. crim., n°362.
675
V. Cass. crim., 13 juin 1996, Bull. crim., n°252 ; Cass. crim., 18 sept. 1997, Bull. crim., n°304 ; Cass. crim., 4 déc. 1997, Bull. crim., n°416 ; Cass. crim., 13 mai 1998, Inédit, n°98-81009 ; Cass. crim., 30 juin 1999, Bull. crim., n°176 ; Cass. crim., 18 oct. 2000, Inédit, n°00-84471 ; Cass. crim., 17 janv. 2001, Inédit, n°00-86761 ; Cass. crim., 28 mars 2001, Bull. crim., n°82 ; Cass. crim., 15 sept. 2004, Inédit, n°04-84012 ; Cass. crim., 31 oct. 2006, Bull. crim., n°263 ; Cass. crim., 8 nov. 2006, Bull. crim., n°280 ; Cass. crim., 22 nov. 2011, Bull. crim., n°234, préc. ; Cass. crim., 23 avril 2013, Inédit, n°13-80639.
676
V. Cass. crim., 28 juin 2000, Bull. crim., n°251 ; Cass. crim., 6 fév. 2002, Bull. crim., n°26 ; Cass. crim., 15 sept. 2004, Inédit, préc. ; Cass. crim., 31 mai 2007, Bull. crim., n°146 ; Cass. crim., 11 déc. 2007, Inédit, n°06-87931. La Cour de cassation emploie aussi le terme de coercition.
677
V. Cass. crim., 22 oct. 2003, Bull. crim., n°199 ; Cass. crim., 26 mai 2004, Inédit, n°03-83157 ; Cass. crim., 2 fév. 2005, Bull. crim., n°41 ; Cass. crim., 13 juin 2012, Bull. crim., n°147.
678
V., par ex., l’échange de points de vue, in La jurisprudence aujourd’hui, libres propos sur une institution controversée, R.T.D.civ., 1992, p. 337 à 361. V. aussi, D’autres propos sur la jurisprudence, R.T.D.civ., 1993, p. 87 à 96.
679
Selon le mot de P. JESTAZ, in La jurisprudence : réflexions sur un malentendu, D., 1987, chron., p. 11 et s., spéc. p. 11.
680
Dans ce sens, P. ESMEIN, La jurisprudence et la loi, R.T.D.civ., 1952, p. 17 et s., not. p. 19 ; M. DEGUERGUE, Jurisprudence, Droits, 2001, n°34, p. 95 et s., spéc. p. 98 et 103. KELSEN a d’ailleurs critiqué la théorie des sources formelles : V. M. TROPER, Hans Kelsen et la jurisprudence, Arch. phil. dr., 1985, t. 30, Sirey, p. 83 et s.
681
créateur à la jurisprudence et le rôle effectif joué par celle-ci
682. D’aucuns n’y ont vu qu’une autorité
ou, du moins, l’ont rejetée des sources formelles du droit
683. Mais, au contraire, pour la plupart des
auteurs
684, elle appartient à cette dernière catégorie
685. De son côté, le Conseil d’Etat a placé la loi et la
jurisprudence sur le même plan
686. La Cour de cassation a, elle, déjà reconnu que ses décisions font
partie du droit positif. Ses arrêts fluctuants témoignent néanmoins de ses réticences à avouer son
682
V. N. MOLFESSIS, Les revirements de jurisprudence, in La Cour de cassation et l’élaboration du droit, Economica, 2004, Etudes juridiques, n°20, N. MOLFESSIS (dir.), p. 135 et s., not. n°31 et 32, p. 152 et 153 ; V. aussi, Les revirements de jurisprudence. Rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy CANIVET, Groupe de travail présidé par Nicolas MOLFESSIS, Litec, 2005, Rapport général (1ère partie), n°2.1.2., p. 10, spéc. p. 13 ; P. JESTAZ, C. JAMIN, Doctrine et
jurisprudence : cent ans après, R.T.D.civ., 2002, p. 1 et s., spéc. p. 4. Adde, G. VEDEL, Droit administratif, Thémis, 1973, 5ème éd., p. 288.
683
F. GENY, Méthode d’interprétation (…), t. II, op. cit., n°146 et s., p. 33 et s., not. p. 35 ; J. BONNECASE, Introduction (…), op. cit., n°113 et 114, p. 152 ; G. RIPERT, Les forces (…), op. cit., n°159 et s., p. 381 et s. ; J. CARBONNIER, Droit civil, t. 1, op. cit., n°144, p. 273 et 274 : « La jurisprudence est une autorité en droit civil ». Sur le débat, L. CADIET, L’organisation interne de la Cour de cassation favorise-t-elle l’élaboration de sa jurisprudence ?, in La Cour de cassation et l’élaboration du droit, N. MOLFESSIS (dir.), op. cit., p. 41 et s., spéc. p. 43 et 48 ; V. HEUZE, A propos du rapport sur les revirements de jurisprudence. Une réaction entre indignation et incrédulité, J.C.P., 2005, I, 130, spéc. n°8. Adde, C. ATIAS, D’une vaine discussion sur une image inconsistante : la jurisprudence en droit privé, R.T.D.civ., 2007, p. 23 et s., spéc. n°19, p. 31.
684
Contra, J. LEMONTEY, De la doctrine à la loi par la jurisprudence, Mélanges J.-L. AUBERT, Dalloz, 2005, p. 481 et s.
685
V. P. ROUBIER, Théorie générale (...), op. cit., n°2, p. 8 et 9 ; J. MAURY, Observations sur la jurisprudence en tant que source de droit, Etudes en l’honneur de G. RIPERT, L.G.D.J., 1950, t. I, p. 28 et s., spéc. p. 30 ; M. WALINE, Le pouvoir normatif de la jurisprudence, in La technique et les principes du droit public, Etudes en l’honneur de G. SCELLE, L.G.D.J., 1950, t. II, p. 613 et s. ; O. DUPEYROUX, La jurisprudence, source abusive de droit, Mélanges J. MAURY, Dalloz-Sirey, 1960, t. II, p. 349 et s., not. p. 354, 356 et 357 ; O. DUPEYROUX, La doctrine française et le problème de la jurisprudence source de droit, Mélanges G. MARTY, Université des sciences sociales de Toulouse, 1978, p. 463 et s., spéc. note n°16, p. 468 et p. 474, citant MARTY et RAYNAUD ; P. ESMEIN, op. cit., p. 20 ; J. BOULANGER, Notations sur le pouvoir créateur de la jurisprudence civile, R.T.D.civ., 1961, p. 417 et s., spéc. n°14, p. 424 ; R. SAVATIER, Observations sur les modes contemporains de formation du droit positif, Mélanges J. DABIN, Bruylant-Sirey, 1963, p. 293 et s., not. p. 303 et 315 ; P. MALAURIE, La jurisprudence combattue par la loi, Mélanges R. SAVATIER, Dalloz, 1965, p. 603 et s., spéc. p. 620 ; P. MALAURIE, Rapport français sur le droit civil et rural, in Les réactions de la doctrine à la création du droit par les juges, Travaux de l’association H. CAPITANT, 1980, t. XXXI, Economica, 1982, p. 81 et s., not. p. 89 et 92 ; P. MALAURIE, La jurisprudence parmi les sources du droit, Defrénois, 2006, n°6, doctr., 38352, p. 476 et s., spéc. p. 479 ; P. HEBRAUD, Le juge et la jurisprudence, Mélanges P. COUZINET, Université des sciences sociales de Toulouse, 1974, p. 329 et s., spéc. p. 338 ; P. JESTAZ, La jurisprudence, réflexions (…), op. cit., p. 14 ; P. JESTAZ, La jurisprudence, ombre portée du contentieux, D., 1989, chron., p. 149 et s., spéc. p. 153 ; B. OPPETIT, Le rôle créateur de la Cour de cassation, in Bicentenaire de la Cour de cassation, La Documentation française, 1991, p. 159 et s., spéc. p. 163 et 165 ; F. ZENATI, La jurisprudence, Dalloz, Méthodes du droit, 1991, p. 131 et s. ; J. HERON, L’infériorité technique de la norme jurisprudentielle, R.R.J., 1993, p. 1083 et s., spéc. n°1 et 2, p. 1083 et 1084 ; J. GHESTIN, G. GOUBEAUX, M. FABRE- MAGNAN, op. cit., n°465 ; M. GOBERT, La jurisprudence, source du droit triomphante mais menacée, R.T.D.civ., 1992, p. 344 et s. ; M. GOBERT, Le temps de penser de la doctrine, Droits, 1994, n°20, p. 97 et s., n°10, p. 102 ; P. DRAI, Y. CHARTIER, D. TRICOT, La Cour de cassation face à la doctrine, Droits, 1994, n°20, p. 107 et s. (plus réservés) ; J. VANDERLINDEN, Contribution en forme de mascaret à une théorie des sources du droit au départ d’une source délicieuse, R.T.D.civ., 1995, p. 69 et s., spéc. p. 80 à 83 ; P. MORVAN, En droit, la jurisprudence est une source du droit, R.R.J., 2001, p. 77 et s., not. n°16, p. 86 et n°50, p. 102 ; D. DE BECHILLON, Le gouvernement des juges : une question à dissoudre, D., 2002, chron., p. 973 et s., spéc. p. 975 ; T. BONNEAU, Variations sur la jurisprudence, « source du droit triomphante mais menacée », Mélanges M. GOBERT, Ruptures, mouvements et continuité du droit. Autour de Michelle Gobert, Economica, 2004, p. 127 et s., spéc. n°5, p. 130 ; J.-L. AUBERT, Faut-il « moduler » dans le temps les revirements de jurisprudence ? ... J’en doute ?, in A propos de la rétroactivité de la jurisprudence, R.T.D.civ., 2005, p. 300 et s., spéc. n°4, p. 302 ; T. REVET, La légisprudence, Mélanges P. MALAURIE, Liber amicorum, Defrénois, 2005, p. 377 et s., spéc. n°1 à 3, p. 377 à 379 et n°9, p. 383 ; G. CANIVET, La Cour de cassation et la doctrine. Effets d’optique, Mélanges J.-L. AUBERT, Dalloz, 2005, p. 374 et s. ; G. CANIVET, N. MOLFESSIS, La politique jurisprudentielle, in La création du droit jurisprudentiel, Mélanges J. BORE, Dalloz, 2007, p. 79 et s., spéc. n°9, p. 84 et n°11, p. 85 ; P. DEUMIER, Création du droit et rédaction des arrêts par la Cour de cassation, in La création du droit par le juge, Arch. phil. dr., 2006, t. 50, Dalloz, 2007, p. 49 et s., not. n°4, p. 54 et n°27, p. 75 et 76 ; O. TOURNAFOND, « Les deux métamorphoses (…), op. cit., n°36, p. 645 ; N. MOLFESSIS, Les revirements de jurisprudence, in La Cour de cassation et l’élaboration du droit, op. cit., n°32, 33 et 35 p. 153 à 155 ; P. DEUMIER, La mutation des sources du droit privé et l’introduction à l’étude du droit, in La mutation des sources en droit privé, R.D.A., n°5, 2012, p. 31 et s., spéc. p. 35 et 36.
686
V. CE, Ass., 6 fév. 1998, M. Tête, Association de sauvegarde de l’Ouest lyonnais, J.C.P., 1998, II, 10109, note P. CASSIA ; A.J.D.A., 1998, jurisp., p. 458 et p. 403, chron. F. RAYNAUD et P. ROMBEUR.