D ISCUSSION 116

Planejada para ser a proprietária dos bens da família ou da pessoa que a institui, a holding familiar traz em seu escopo a proteção patrimonial contra eventuais deslizes dos futuros herdeiros, evitando, assim, que as quotas sociais da empresa familiar ou os bens adquiridos com sacrifício pela família sejam executados por credores ou cônjuges de herdeiros despreparados.

Como exemplo basilar, imagine-se que um casal possui duas empresas das quais sempre tiraram seu sustento, construindo um patrimônio que dará uma vida confortável para seus herdeiros, como um apartamento em área valorizada da cidade, uma casa de praia, dois carros e algumas quitinetes as quais geram renda de locação.

Para melhor definir o exemplo, suponhamos que o filho mais velho do casal possui um casamento estável com uma pessoa aparentemente honesta e é bem estruturado financeiramente, visto que desde novo demonstrava gosto pelo trabalho nas empresas familiares.

A filha do meio, apesar de também ser dedicada profissionalmente, decidiu trilhar um caminho oposto à área empresarial, iniciando uma promissora carreira na Odontologia. Ela possui uma união estável fluida com uma pessoa a qual a família, pelo histórico de decepções, não confia e nunca confiou.

O caçula, apesar de maior de idade, depende financeiramente dos pais e já está em seu terceiro curso de ensino superior. Não possui relacionamento fixo e gasta o dinheiro dos pais com bens supérfluos, tais como carros, festas, roupas e acessórios onerosos.

Imaginando as prováveis disputas e os possíveis desentendimentos relacionados à sucessão hereditária do casal, os consortes poderiam evitar alguns problemas de proteção patrimonial com a instituição de uma holding familiar.

O primeiro cenário indesejado a ser evitado é o controle ou relevante parte da administração das empresas familiares parar nas mãos de uma pessoa indesejada. Com a instituição de uma holding familiar, a possibilidade de penhorar, transferir ou leiloar quota ou quotas não traduz a transferência da condição de sócio. Tal fato constitui uma proteção contra a indesejada entrada de terceiros na forma de

sócios no grupo empresarial familiar. Caso um membro da família perca suas quotas por conta de uma execução judicial de alguma obrigação, o credor não poderá simplesmente tomar assento na empresa, visto que o seu ingresso deverá ser previamente aprovado pelos outros membros da sociedade.

Caso desaprovado, segue-se para a apuração do valor das quotas penhoradas em dinheiro, exatamente como a redação do art. 1.03031 do CC/02 estabelece. Deverá seguir-se também, nesse caso, o que preceitua o art. 86132 do CPC/15, o qual estabelece prazo para que a sociedade apresente balanço e liquide as quotas.

Apenas tal vantagem, entretanto, não justificaria a criação de uma

holding, visto que em uma sociedade limitada as normas de proteção à entrada de

terceiros na sociedade são as mesmas, além do que é possível estabelecer regras de sucessão no contrato social ou no acordo de cotistas.

Voltando ao exemplo da família dado anteriormente, imagine-se que o patriarca e a matriarca pretendem que a administração das empresas recaia sobre o primogênito, tal desejo poderia ser atendido sem os custos e burocracias da criação de uma holding, apenas com uma determinação no contrato social ou no acordo de cotistas.

No entanto, o benefício da proteção contra a entrada de terceiros em uma holding mostra-se eficaz quando a nova pessoa jurídica, além de ter participação nas empresas familiares, ter para si transferida a propriedade e a administração de outros bens, como os imóveis. No exemplo dado, caso as quitinetes do casal fossem incluídas na holding, além de custos tributários menores, discutidos a seguir, a possibilidade de pulverização do patrimônio para terceiros que não os herdeiros desejados pelos primeiros consortes é bastante reduzida.

Comparando as situações, sem uma holding, com o falecimento do patriarca e da matriarca, muito provavelmente o valor dos bens imóveis do casal

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Art. 1.030. Ressalvado o disposto no art. 1.004 e seu parágrafo único, pode o sócio ser excluído judicialmente, mediante iniciativa da maioria dos demais sócios, por falta grave no cumprimento de suas obrigações, ou, ainda, por incapacidade superveniente.

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Art. 861. Penhoradas as quotas ou as ações de sócio em sociedade simples ou empresária, o juiz assinará prazo razoável, não superior a 3 (três) meses, para que a sociedade:

I - apresente balanço especial, na forma da lei;

II - ofereça as quotas ou as ações aos demais sócios, observado o direito de preferência legal ou contratual;

III - não havendo interesse dos sócios na aquisição das ações, proceda à liquidação das quotas ou das ações, depositando em juízo o valor apurado, em dinheiro.

seria apurado e cada um dos três herdeiros ficaria com uma parte das quitinetes. Imaginando que o caçula, agora sem o apoio e o controle financeiro dos pais, põe-se a gastar deliberadamente e contrair dívidas com as quais não pôde honrar, em uma eventual execução, a sua propriedade nos bens imóveis virá a ser penhorada e o credor poderá ter a propriedade de uma fração ideal das quitinetes, tendo direito, inclusive, ao fruto dos alugueres gerados por elas, na proporção de sua propriedade. Não poderiam os outros proprietários do imóvel obstar a entrada do credor do irmão mais novo, saindo do controle familiar, portanto a entrada de terceiros no patrimônio da família.

Noutro giro, caso os patriarcas tivessem decidido pela constituição de uma holding familiar a qual incluísse os bens imóveis em seu capital social, em vez do bem imóvel, cada herdeiro teria direito a um determinado número de cotas na sociedade. Vindo o caçula a ser executado, o credor estaria impedido de entrar na sociedade, por força do art. 1.030 do CC/02, tal qual explicitado.

Além disso, a constituição de uma holding mostra-se uma estratégia para ganhar tempo em uma execução. Sem a sociedade patrimonial, o irmão mais novo teria fácil e rapidamente sua fração ideal imobiliária bloqueada no Registro de Imóveis. Já com a holding, o credor deverá liquidar a cota, iniciativa que, quando comparada com o bloqueio e posterior leilão de bem imóvel, é mais demorada e, em vez de o credor leva necessariamente uma parte do bem imóvel, a dívida poderá ser paga de qualquer outra forma pelo capital da sociedade.

Uma dúvida pertinente ao mesmo exemplo dado acima é como seriam calculados os valores dos imóveis integralizados na sociedade no caso de penhora de quotas. A Lei dos Registros Públicos estabelece que, no caso de integralização imobiliária em uma sociedade empresária, a transferência de propriedade prescinde de escritura pública, bastando a transferência constar no contrato social e ser posteriormente homologada no Registro de Imóveis.

Como bens imóveis são, em geral, ativos adquiridos há muito tempo pelos proprietários, o valor declarado no Imposto de Renda é o valor pelo qual o imóvel foi adquirido, muito provavelmente, defasado quando comparado com o preço de mercado do bem33. Daí depreende-se que, como não há necessidade de escritura

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Isso também explica o fato de, constantemente, políticos serem questionados em campanhas eleitorais acerca de imóveis subvalorizados em suas respectivas declarações de imposto de renda.

pública, os bens imóveis podem ser integralizados pelo valor declarado no Imposto de Renda da pessoa física que o está disponibilizando, evitando assim, a cobrança de imposto de renda por ganho de capital.

Ora, imagine-se, então, que um bem imóvel com valor de mercado de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) seja integralizado em uma holding por R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), seu valor declarado no imposto de renda. Supondo que a única contribuição do sócio para a pessoa jurídica seja tal bem, o valor de suas quotas será R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

Passado algum tempo, inicia-se uma execução e posterior penhora sobre as quotas sociais do sócio que integralizou este bem imóvel. Sabe-se que a sociedade pode liquidar a quota e pagar a dívida do sócio em dinheiro, porém, seguindo o exemplo aqui discorrido, se a dívida da pessoa física for de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), estará o credor impedido de executar as quotas sociais do devedor por um valor mais alto, visto que, no contrato social da holding, as quotas do sócio compreenderiam o montante de apenas R$ 200.000,00 (duzentos mil reais)?

A resposta para tal indagação é negativa. O artigo 1.03134 do CC/02 é claro ao estabelecer que a quota será liquidada com base na situação patrimonial da sociedade, com base em balanço especialmente levantado. O juiz deve nomear perito para avaliar os bens da sociedade, e tal avaliação será dada no valor de mercado. Logo, o credor terá garantida a fiel avaliação pelo preço que os bens realmente valem.

4.1.1 O risco da desconsideração inversa da personalidade jurídica

Em se tratando de holdings familiares, a irregularidade mais sedutora é a da fraude mediante confusão patrimonial. Trata-se de pensamento equivocado criar a holding como uma empresa de investimentos a qual deve ser a proprietária da casa de praia utilizada pelos familiares ou dos veículos que suprem as necessidades dos filhos dos administradores. É preciso deixar claro que só devem pertencer à

Não se trata de irregularidade, visto que inexiste mandamento o qual obrigue a pessoa física ou jurídica a atualizar o valor de seus bens pelo valor de mercado..

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Art. 1.031. Nos casos em que a sociedade se resolver em relação a um sócio, o valor da sua quota, considerada pelo montante efetivamente realizado, liquidar-se-á, salvo disposição contratual em contrário, com base na situação patrimonial da sociedade, à data da resolução, verificada em balanço especialmente levantado.

sociedade aquilo que estiver sendo utilizado em favor da atividade empresarial, e não para fins pessoais.

O meio usual para efetivar a sanção contra tal irregularidade é a desconsideração inversa35 da personalidade jurídica. O artigo 50 do Código Civil36 é explícito quanto à possibilidade de tal punição nos casos de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, atos caracterizados quando os negócios pessoais dos sócios se confundem com os da pessoa jurídica.

Caso existam bens pessoais como propriedade da holding, em uma eventual ação de cobrança ou ação fiscal contra um administrador da empresa, poderão vir a penhora, por exemplo, além dos bens desse sócio, o patrimônio da sociedade.

Tal exceção à separação patrimonial entre a pessoa do sócio e a pessoa jurídica possui duas vertentes: a teoria maior, a qual aduz que a fraude e o abuso por parte dos sócios devem ser comprovados pelo terceiro prejudicado, e a teoria menor, para a qual o simples prejuízo ao credor já seria suficiente à desconsideração da personalidade jurídica.

No âmbito consumerista e ambiental, aplica-se a teoria menor, justificado pelo fato de tratarem de partes cujo tratamento deve ser diferenciado. Já na esfera cível, foi adotada a teoria maior, na qual os credores, por exemplo, necessitam provar que a holding é uma estrutura criada apenas com o objetivo de impor barreiras às execuções, sem conteúdo econômico que a justifique37.

Saliente-se ainda que, no aspecto tributário, o entendimento dos tribunais superiores já foi cristalizado na Súmula nº 430 do STJ, cuja redação é clara no sentido de que o inadimplemento da obrigação tributária não gera, automaticamente, o redirecionamento da execução para os sócios ou diretores. É necessária, portanto, a comprovação de que eles agiram com excesso de poderes ou infração à lei,

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A desconsideração da personalidade jurídica comum ocorre quando a sociedade não possui patrimônio para ser executada, logo, inclui-se o patrimônio do sócio ou administrador que agiu de forma fraudulenta na gestão empresarial. O caso tratado neste tópico é de desconsideração inversa pelo fato de o sócio ser inicialmente executado, e a sociedade ser incluída na execução posteriormente, por conta do seu uso irregular.

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Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. 37 _{“Pretendido comprometimento de bens particulares dos sócios por atos praticados pela sociedade.} Admissibilidade somente se houver prova de que a empresa tenha sido utilizada como instrumento para a realização de fraude ou abuso de direito“ (RT 771/258, 773/263)

conforme mandamento do art. 135 do CTN.

4.1.2 Usufruto de quotas

O usufruto, segundo Clóvis Beviláqua (1941, p. 309), “é o direito real, conferido a alguma pessoa, durante certo tempo, que a autoriza a retirar, de coisa alheia, frutos e utilidades, que ele produza.”. Portanto, no usufruto, o usufrutuário terá os atributos de utilizar e gozar da coisa, atributos diretos que formam o domínio útil. Já o nu-proprietário terá a particularidade de reivindicar e dispor a coisa.

É possível utilizar tal direito real a fim de beneficiar o patriarca de uma

holding familiar. Se o intuito do planejamento sucessório é justamente estabelecer o

que deverá ser herdado por cada pessoa, mostra-se pertinente que, ainda seguindo o exemplo da família descrita na seção 3.1, o casal constitua uma holding familiar e doe as quotas para os filhos.

Tal doação poderá ser gravada com cláusula de usufruto, ou seja, os donatários, filhos, terão direito ao recebimento de lucros e dividendos, mas não poderão alienar, dispor ou negociar tais quotas, visto que serão apenas usufrutuários, e não proprietários da quota.

O usufruto mantém a possibilidade de reivindicar e dispor das quotas com os doadores, quais sejam, o patriarca e a matriarca, evitando, assim, que o patrimônio familiar seja consumido por irresponsabilidades dos futuros herdeiros.