Internet et son impact

Enquanto para os americanos as preocupações eram a independência a própria fundação do país, para os franceses o cenário era outro e as preocupações também. Combater o absolutismo de base transcendental e irracional, combater as

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TOCQUEVILLE, Alexis. Democracia na América: livro 1, leis e costumes. Tradução de Eduardo Brandão, 2.ed. São Paulo: Martins Fontes, 2005, p. 130.

111

HART, Herber L. A. American jurisprudence through English eyes: the nightmare and the noble dream. In: Essays in jurisprudence and philosophy. Oxford: Clarendon Press, 2001.

arbitrariedades que eram cometidas por esse regime, criar mecanismos de reação e refundar o Estado, com a principal meta de limitar o poder, essa era a realidade francesa ao final do século XVIII. Diferentemente do que ocorrera nos Estados Unidos, onde a elaboração da Constituição teve como principal foco a fundação do Estado americano em si, aos franceses importava mais de imediato a imposição de direitos básicos que eram cotidianamente desrespeitados pelos exageros do absolutismo.

Por isso, enquanto para os americanos a Constituição limitada a estruturação do Estado Federal, antecede o próprio reconhecimento em nível constitucional dos direitos fundamentais. Já para os franceses, a necessidade de respeito a esses direitos, fora condição fundamental para a reformulação do modelo de Estado que lá vigorava. Não por um acaso, os livros quando tratam do constitucionalismo francês apontam a Declaração de direitos do homem e do cidadão de 1789 como documento inaugural da fase constitucionalista na França e não a primeira Constituição francesa que só veio a ser promulgada em 1791.

Os debates e as ideias que permearam o desenvolvimento até a promulgação da Constituição americana influenciaram fortemente a Revolução Francesa. O decálogo de Virgínia, assim chamado por Horst Dippel em referência as bases do Estado Constitucional, logo se mostrou capaz de ultrapassar o território americano, no entanto, em virtude do absolutismo, encontrou forte resistência para sua aplicação plena pelos países europeus. Contudo, muito embora as bases do constitucionalismo tenham sido firmadas dentro do território americano, a Revolução Francesa e seu fruto, a Declaração de Direitos e do Cidadão tiveram uma importância singular, pois, permitiram ―que o constitucionalismo moderno deixasse de ser uma ideia puramente americana para se converter um fenômeno transnacional, cujas repercussões seriam globalmente sentidas.‖112

Talvez nesse detalhe esteja a principal justificativa para atribuir ao constitucionalismo uma dupla origem, posto que, os Estados Unidos naquela época era uma nação recém-criada e, além disso, havia criado um Estado completamente diferente da experiência europeia. Não parece ser absurdo cogitar que caso a

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DIPPEL, Horst. História do constitucionalismo moderno: novas perspectivas. Tradução de Antônio Manuel Hespanha e Cristina Nogueira da Silva. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007, p. 16.

França, uma nação já estabelecida, cujas práticas serviam de modelo para toda a Europa, não tivesse observado a forma de criação da Constituição americana e adaptado para os padrões europeus, muito provavelmente o Estado Constitucional retardaria a existir.

Por isso, não há como hoje explicar o surgimento e consolidação do Estado Constitucional sem que se fale da experiência e reformulação pela qual passou a França a partir da Revolução Francesa. Foi a França, e não os Estados Unidos, que fora responsável pela propagação desse modelo de Estado para o mundo. Na origem, a maior parte dos países do mundo optou por seguir o modelo francês e não o americano, representação típica dessa influência foi a primeira Constituição brasileira, a Constituição imperial de 1824.

No final do século XVIII e sob o governo de Luís XVI, os representantes de cada ordem política francesa (clero, nobreza e povo comum), recebiam de seus eleitores uma espécie de lista de queixas e, em muitas delas, já se encontravam pedidos para que a França adotasse a Constituição escrita, como a dos Estados Unidos. Foi com este intuito que, em 17 de junho de 1789, o corpo político francês se reuniu em Assembleia Nacional Constituinte, com o objetivo de elaborar um novo documento de fundamentação do poder, no entanto, suas discussões estavam levando à aprovação de um ordenamento político conformador dos interesses daquele corpo político e do rei. Configurando uma Constituição do tipo semântica, classificada por Karl Lowenstein, como aquela que reflete as subjacentes de um poder.

Naquela época, a França era dividida no que se pode chamar de classes e o terceiro estado formado pela grande massa de comerciantes burgueses e por quase toda a população francesa, não mais aceitaria a situação de exclusão a qual eram submetidos. Sobre o sentimento de desigualdade e exclusão desta classe e a necessidade de sua inclusão, assim disse Emmanuel Joseph de Sièyes:

O que é uma nação? Um corpo de associados que vivem sob uma lei comum e representados pela mesma legislatura. Será certo que a ordem nobre tenha privilégios, que ela ousa chamar de seus direitos, separados dos direitos do grande corpo dos cidadãos? Ela sai, assim, da ordem comum, da lei comum. Desse modo, seus direitos civis fazem dela um povo à parte da grande nação. É realmente imperíum in império. No que diz respeito a seus direitos políticos, ela os exerce também à parte. Tem seus próprios representantes, que não são absolutamente procuradores dos povos. O corpo de seus deputados se reúne separadamente e, mesmo que

se reunisse em uma mesma sala com os deputados dos simples cidadãos, não seria menos certo que sua representação é essencialmente diferente e especial. É estranha à nação, antes de tudo, por princípio, pois sua missão não vem do povo; em seguida, por seu objetivo, já que consiste em defender, não o interesse geral, mas o interesse particular. 113

Desta forma, almejava a partir de então, poder participar mais diretamente das decisões políticas na França114. De tal maneira que pretendiam um Estado formado pela vontade de todos e não pela vontade apenas de um corpo que já contava de privilégios e que apenas seria formalizado pela constituinte que estava a ser aprovada por medida do Rei Luis XVI. Em oposição forte a esse propósito, o povo se rebelou e em 14 de julho de 1789 tomou a bastilha, símbolo da opressão da monarquia absolutista francesa à época, deflagrando a Revolução Francesa.

É interessante o simbolismo na escolha do local onde os franceses revoltosos escolheram para dar início a sua revolução. Isso por, relatos dão conta de que a bastilha estava praticamente desativada, nela só constavam sete presos naquele momento, mas como ela havia sido utilizada foi uma das simbologias por traz desse episódio. Ricardo Castilho conta sobre a Bastilha:

Prisão construída no reinado de Carlos V, entre 1369 e 1382, era o local para onde os nobres mandavam qualquer pessoa que manifestasse descontentamento com o poder. As pessoas, muitas sem saber sequer qual teria sido o seu delito, eram presas por ordem dos nobres, que recebiam do rei autorização na forma de cartas chamadas lettres du cachet. Uma vez dentro da bastilha as pessoas desapareciam. Era um lugar assombrado, sobre o qual muitas lendas foram suscitadas. 115

113

SIEYÈS, Emmanuel Joseph. A constituinte burguesa: Qu’est-ce que le Tiers État?. Organização e introdução analítica de Aurélio Wander Bastos. Epílogo de José Ribas Vieira. 6.ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014, p. 4.

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Deve-se observar, no entanto, que muito embora a obra de Emmanuel Jospeh de Sieyès seja uma referência direta ao próprio surgimento da teria do Poder Constituinte, cujo fundamento central está na ideia de que a nação é formada pelas vontades de todo o povo, é falsa a ideia de que ele defendeu que qualquer um do povo estivesse apto ao exercício pleno dos direitos políticos, daí porque ele criou a distinção entre cidadania ativa e passiva. Na filosofia trazida por Emmanuel Joseph de Sieyès há uma clara luta pelo fim das distinções e privilégios existentes entre a nobreza, ou clero e o terceiro estado, mas que nem todos deste seguimento estariam aptos à política. Ele tentou criar uma ideia um pouco diferente da de Jean Jacques Rousseau, pois enquanto esse acreditava na capacidade política de participação de todos, daí porque o contrato social teria que ser fruto de uma unanimidade, Emmanuel Joseph de Sieyès entendeu mais viável para a França naquele momento, a adoção da ideia americana de representação política e defendia a necessidade de que as diversas partes do terceiro estado estivessem representadas na assembleia constituinte que daria origem a reforma mais importante pela qual passou o Estado francês.

115

Dias após, em 20 de julho, membros do terceiro estado se reuniram da sala do jogo da pela, no episódio que ficou conhecido como o juramento da pela, assumindo o compromisso de união e resistência. Motivados por essa união, vontade de lutar contra as opressões do governo absolutista, o principal ímpeto da Revolução Francesa era estabelecer na França, um documento que reconhecesse a todos os cidadãos direitos que estivessem acima do poder de disposição do Rei. Assim, em 26 de agosto de 1789 foi proclamada a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, servindo de inspiração e até mesmo, sendo utilizada como preâmbulo da primeira Constituição francesa em 1791. Sobre o papel e referência atribuídos à declaração, Nicolau Condorcet assim falou:

[...] favorável à educação dos cidadãos, mas considera que nessa instrução o que se deve fazer, acima de tudo, é ligar aos direitos do homem todas as disposições das leis, todas as operações administrativas, todos os meios, como todos os princípios; a declaração dos direitos será a escala comum à qual tudo será comparado, pela qual tudo será medido.116

Em 1791 a França veio a ter sua primeira Constituição escrita, segundo Ricardo Castilho, muito embora tenha lançados os ideais de desejo para os franceses naquele momento, liberdade, igualdade e fraternidade, a verdade é que mesmo com a revolução, o país continuava dividido. O terceiro estado, principal articulador da revolução, não tinha um discurso único, nem mesmo pretensões unívocas, pelo contrário, também tinha suas divisões.

Sem unanimidade, a Constituição francesa foi promulgada em setembro de 1791, mas não garantiu a paz social. O Terceiro Estado ficou dividido entre a alta burguesia, representada pelos girondinos, e a baixa burguesia, representada pelos jacobinos. Enquanto os primeiros buscavam um exercício político que excluísse trabalhadores rurais e urbanos, os jacobinos queriam exatamente o contrário: o povo no poder.117

Mesmo com toda influência que o constitucionalismo americano exerceu sobre a França na época, houve resistência à adoção do controle de constitucionalidade por lá, pois os franceses não admitiam que os juízes pudessem ter o poder que os juízes americanos tinham. Na França, predominou o dogma da soberania popular

116

Nicolau Condorcet apud DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da idade média ao século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 209.

117

representada pelo parlamento, isso porque os seus membros representavam a vontade impessoal da lei.

Não mais as decisões caprichosas e unilaterais de uma monarca, nem julgamentos arbitrários de juízes a seu soldo, mas a lei, impessoal e abstrata, feita pelos representantes do povo, deve prevalecer. Juízes e administradores devem obediência ao comando do legislador, único ente estatal apto a fazer valer a vontade popular.118

A proibição de controle do Poder Legislativo feito por meio de juízes, já pode ser sentida com uma lei de 16 a 24 de agosto que vedava ―aos tribunais tomar parte direta ou indiretamente no exercício do Poder Legislativo, assim como impedir ou suspender a execução dos decretos daquele Poder, sob pena de prevaricação.‖119

A primeira Constituição francesa fez questão de constar de forma expressa a vedação ao Poder Judiciário de ingerência e controle sobre o Poder Legislativo:

CAPITULO V

Do Poder Judiciário

Artigo 3. Os tribunais não podem intrometer-se no exercício do poder

legislativo ou suspender a execução das leis, nem intervir nas funções administrativas ou chamar para comparecer em juízo os administradores por razões (inerentes) às suas funções.

Desta forma, os franceses deram prevalência ao Parlamento e tinham bastante resistência a qualquer movimento de fortalecimento dos juízes, isso porque ―predominava um clima de profunda desconfiança em relação aos juízes, pois vinham às mentes dos revolucionários os ―parlements‖ ou tribunais superiores que na época dos Luíses tanto contribuíram para a arbitrariedade do Ancien Régime.”120

O medo do antigo regime que havia sido deposto a partir da Revolução Francesa, era real, pois a revolução não conseguiu imbuir todos os franceses de um sentimento anti-absolutista, conforme demonstra Ricardo Castilho:

118

GALINDO, Bruno. Princípio da legalidade oblíqua e súmula vinculante: a atuação legislativa da jurisdição constitucional nos 20 anos da Constituição de 1988. In: ADEODATO, J.M.; BRANDÃO, C.; CAVALCANTI, F.(Cord.) Princípio da legalidade: da dogmática jurídica à teoria do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 199.

119

SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada: pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 32.

120

O país, a apesar da revolução, continuava dividido. A realeza, ainda não totalmente sufocada, contava com algumas tropas leais. Aristocracia, por seu lado, desgostosa com a crescente perda de vantagens, inclinava-se na direção da monarquia. E o clero, sem força, prendia-se à tradição de obedecer ao rei.121

Edilson Pereira Nobre Júnior assim resume a precaução tomada pelos franceses à época, negando qualquer poder de controle aos membros do Poder Judiciário:

Vislumbrava, igualmente a crença que então atormentava a América, a supremacia, não da lei, mas da Constituição, como norma suprema do Estado, com a diferença de que não confiava tal função aos membros do Judiciário, em virtude de aspecto peculiar à sociedade francesa, marcada por uma forte desconfiança nos juízes, forjada pela memória acerca do funcionamento das cortes superiores do velho regime (parlements).122

Desta forma, a França só passou a contar com um sistema de controle de constitucionalidade em 1958, mas sinérgicos ao que pregaram desde a origem de seu Estado Constitucional, atribuíram tal poder ao próprio parlamento, através do controle prévio123

exercido pelo Conselho Constitucional. Antes disso, têm-se notícias do referee legislativo, medida possível que existiu na França até 1837 e consistia na possibilidade de que, caso houvesse divergência sobre a interpretação de uma lei, a mesma deveria ser enviada ao Poder Legislativo que emitiria um decreto interpretativo que deveria ser seguido pelo Poder Judiciário.124

A Constituição de 1791 colocava-se em depósito à fidelidade do corpo legislativo, do Rei, dos juízes, e à vigilância da sociedade. E a Constituição do ano III apelava unicamente ―ao povo, pais, mães e crianças‖. O professor J. H. Meirelles Teixeira observou que

O controle da constitucionalidade das leis pelos próprios cidadãos, hoje apenas uma curiosidade história, não foi propriamente um sistema, mas antes, uma ideia generosa, otimista, fruto do romantismo político da

121

CASTILHO, Ricardo. Direitos Humanos. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 81. 122

NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O triunfo tardio de Sieyès. Revista CEJ. Brasília, ano XIV, n.

50, p. 6-10, julho/setembro de 2010. Disponível em:

<http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/1299/1357> Acesso em 27 out. 2011. p. 7 123

Destaque-se que desde 2009 já existe na França a possibilidade de controle repressivo também, através da chamada questão prioritária de constitucionalidade.

124

SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada: pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 32.

Revolução Francesa, da fé ingênua da maioria dos seus homens nas virtudes cívicas dos cidadãos e no amor destes às democracia e às instituições livres.

E Completou dizendo

Num país onde existam tradições políticas, aprimorado civismo, onde o povo compreenda o imenso valor da liberdade, das instituições livres e do Estado de Direito, a opinião pública exercerá, realmente, uma tal pressão constante e efetiva, sobre governo e parlamentos, que estes dificilmente ousarão violar a Constituição, mesmo que esta se apresente flexível, como é o caso da Inglaterra.125

Emmanuel Joseph Sieyés, inspirado por Rousseau, tentou introduzir a figura do Jury Constitutionnel a ser exercido pelo Senado, com o propósito de analisar pretensas violações à Constituição pelo próprio Parlamento. Além disso ―O Jury também teria a função de adaptar a Constituição à nova realidade, tanto que a cada dez anos haveria de apresentar um relatório sobre a necessidade de reformas constitucionais.‖126

No entanto, razões históricas e teóricas conflitavam com a adoção, pela Constituição, de qualquer possibilidade de controle de constitucionalidade, principalmente o de caráter jurisdicional.

A razão histórica está no fato já mencionado anteriormente, a forte vinculação dos juízes à monarquia absolutista e o fato de que esta ainda contava com defensores. E a razão teórica esteve pela adoção da teoria da separação de poderes criada em ‗O espírito das leis‘ de Charles de Montesquieu e não apenas pela ideia de divisão de funções, mas também as observações feitas pelo mesmo sobre a necessidade de imposição de limites ao poder dos juízes.

Interessante observar que, Charles de Montesquieu foi fortemente influenciado pelo pensamento de John Locke, mas a leitura que este último fazia da função e dos poderes dos juízes, não foi adotada por aquele127. John Locke entendia que havia certa lentidão na elaboração das leis e insuficiência de previsão de todas as possibilidades por esse instrumento. Por isso, ele reconhecia a possibilidade de que

125

TEIXEIRA, J. H. Meirelles. Curso de direito constitucional. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense universitaria, 1991, p. 402.

126

SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada: pela jurisdição constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002, p. 33.

127

Isso muito deve se dever ao fato de que ambos viveram em contexto absolutistas diferentes, já que John Locke era britânico, enquanto Charles de Montesquieu era francês e, também, em sistemas diferentes, já que na Inglaterra se aplicava o common Law, enquanto a França fundou seu regime com base na lei, ou seja, civil Law.

no exercício da função prerrogativa (como ele denominou a função jurisdicional), pudesse haver a criação do direito no caso concreto, no entanto, só sendo possível se exercido dentro de um nível tolerado pela sociedade.

Esse trecho da obra clássica ‗Dois tratados sobre o governo‘ merece destaque

Isso porque, como em alguns governos o poder legislativo nem sempre está em função e é, em geral, por demais numeroso e lento para a presteza exigida pela execução, e também porque é impossível prever e, consequentemente, prover pelas leis todos os acidentes e necessidades que possam interessar ao público ou elaborar leis tais que não causem danos se executadas com rigor inflexível em todas as ocasiões e sobre todas as pessoas que caiam sob a sua alçada, deixa-se ao poder executivo uma certa liberdade de ação para deliberar a seu critério acerca de muitas questões não previstas nas leis. Esse poder, enquanto for empregado para benefício da comunidade e conforme aos encargos e fins do governo, é uma prerrogativa acima de qualquer dúvida, e nunca é questionado. Pois as pessoas raramente, ou nunca, são escrupulosas ou justa neste ponto; estão longe de examinar a prerrogativa quando esta é empregada, em qualquer grau tolerável, para o uso a que foi destinada.128

No entanto, ao sistematizar a teoria da separação dos poderes, Charles de Montesquieu não admitiu o mesmo poder aos juízes que John Locke admitira, advertindo em vários pontos o perigo do mesmo, ressaltando quem deve ser o real detentor do pronunciamento por lei e sobre o poder de moderar, ou seja, interpretar e dar limites a qualquer tipo de lei.

Poderia suceder que a lei, que é ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse, em certos casos, excessivamente rigorosa. Mas os juízes da nação são, como dissemos, apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor. É, portanto, a parte do corpo legislativo, que dissemos ser, em outra ocasião, um tribunal necessário que se acha ainda nesta; cabe à sua autoridade suprema moderar a lei em favor da própria lei, fazendo um pronunciamento menos rigoroso do que ela.129

A verdade é que, como já mencionado anteriormente, a realidade francesa na qual estava inserido o autor da teoria da separação de poderes era outro, uma França cujos juízes ainda se ligavam muito fortemente aos monarcas absolutistas. Assim, o medo era que, de forma institucionalizada, o absolutismo se perpetuasse

128

LOCKE, John. Dois tratados sobre o governo. Tradução de Julio Fisher. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 530.