Em face de toda a experiência até agora revista já se compreendeu que, semelhantemente ao que ocorre no direito de autor, não existe pedra angular na relação das paródias com o direito de marcas senão um juízo de proporcionalidade hiperbolicamente casuístico. Isso determina que, ao nível das instâncias europeias, ao nível das instâncias europeias nacionais, e mesmo ao nível das instâncias Norte-Americanas, umas vezes se decida de forma favorável à liberdade de expressão
340 Acórdão do US District Court for the Eastern District of New York, de 24 de julho de 1972. Veja-se a análise mais
completa ao caso na secção antecedente relativa ao exemplo estadunidense de direito comparado.
341 Decisão do US Court of Appeals for the Fourth Circuit, de 13 de novembro de 2007, Caso Louis Vuitton Malletier,
113 e de criação cultural, e outras vezes de decida de forma favorável ao cariz distintivo, à unicidade e ao prestígio das marcas.
Ou seja, mesmo não sendo consagrada qualquer exceção de paródia no âmbito do Direito de Marcas, é evidente que se deve admitir a paródia dos direitos merceológicos. Contudo, se a relevância da liberdade de expressão faz com que se deva admitir a restrição aos direitos dos titulares das marcas, só por si, já o seu reconhecimento expresso no campo do Direito de Marcas pode promover a harmonização de entendimentos e julgados a este respeito.
Talvez por isso mesmo se tenha concretizado a paródia como um ato de fair use no âmbito do direito estadunidense. De facto, os tribunais Norte-Americanos desde há muito que já equacionavam a paródia de marcas como um problema, sustentando-a na Primeira Emenda à Constituição dos Estados Unidos da América e, portanto, na liberdade fundamental à liberdade de expressão. E, sem prejuízo, lograram concretizar expressamente o fair use como uma possível limitação ao direito das marcas. O que, a contrario, também quis dizer que as normas relativas ao direito de marcas têm inerente o potencial de infringir os direitos da Primeira Emenda Constitucional à liberdade de expressão.342 Isto é, concretizou-se essencialmente a necessidade
de um escrutínio balanceado. Verdadeiramente, enquanto a paródia, como forma de liberdade de expressão, se foi impondo enquanto direito expressamente tutelável por via constitucional nos casos de marcas, como no caso Rogers v. Grimaldi, a sua análise no âmbito do direito de marcas também terá contribuído e influenciado o desenvolvimento da teoria da diluição, no sentido de alargar a proteção concedida às marcas. Circunstância a qual foi comprovadamente verificada com a decisão proferida no caso Coca-Cola Co. v. Gemini Rising Inc.
Quando se preparavam as alterações aos dispositivos europeus em matéria de marcas, não ficaram os organismos europeus imunes à possível consagração de uma expressa derrogação ao direito de marcas por motivos de paródia. Na verdade, a proposta da Comissão de modernização dos textos do Regulamento sobre a marca da União Europeia e da Diretiva de Marcas tinha como um dos objetivos centrais a clarificação dos “direitos conferidos pelas marcas em termos de âmbito e limitações.”343 Provando-se, pois, que a melhor concretização das limitações ao direito de marca,
favorece a segurança jurídica, por isso potenciando a própria proteção das marcas. Destarte, apenas o Parlamento Europeu entendeu que, naquele espírito, seria de incluir “uma derrogação
342 Cfr. LEONARDO MACHADO PONTES, op. cit., p. 13.
343 Cfr. Nota justificativa do Conselho: Posição (UE) n.º 16/2015 do Conselho em primeira leitura tendo em vista a
adoção de uma diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que aproxima a legislação dos Estados-Membros em matéria de marcas (2015/C 432/02), disponível em https://eur-lex.europa.eu/legal- content/EN/ALL/?uri=CELEX%3A52015AG0016%2802%29.
114
geral dos direitos de marca sempre que um terceiro utilize a marca para fins não comerciais (…) para efeitos de paródia, expressão artística, crítica ou comentário.” Com efeito, o Parlamento
Europeu propunha a alteração do texto do artigo 12.º do RM e do artigo 14.º da DM para incluir uma exceção para aqueles efeitos,344 o que mereceu a oposição aberta do Conselho. E não só,
opondo-se outros organismos a tal consagração, como a INTA, ainda que se opondo apenas à consagração de uma derrogação ao direito de marcas para efeitos de paródia e comentário realizada no âmbito comercial.345
Acabou por se deixar cair a concretização de uma exceção para efeitos de paródia, crítica e comentário social. Manteve-se, ainda assim, uma referência oblíqua a estas limitações. Com efeito, não tendo sido consagrada no corpo dos instrumentos, os Considerados 21 do RM e 27 da DM esclarecem que o Regulamento / a Diretiva deverão ser aplicados “de forma a garantir o pleno respeito dos direitos e das liberdades fundamentais, em especial a liberdade de expressão.” O que, sendo evidente, foi o quão longe o legislador europeu conseguiu ir, assim praticamente denunciando a sua contenção forçada em admitir as paródias.
A inquinação desta consagração terá ficado a dever-se ao tremor de que uma expressa admissão da paródia no direito de marcas alargasse ainda mais o âmbito de admissibilidade. Quanto a nós, entendemos que a sua concretização em nada afetaria o regime já aplicado e reconhecido pelos tribunais. Na verdade, não se alteraria a realidade existente de a liberdade de expressão e a liberdade de criação artística serem valores constitucionais, muito queridos em todas as sociedades democráticas modernas, que conseguem ditar a sua prevalência sobre o direito de marcas. Uma consagração de paródia, quando bem definida, pode até ter o mérito de concretizar os limiares admitidos à liberdade de expressão: assim, por exemplo, no projeto esclarecia-se especificamente que só a paródia realizada para propósitos não comerciais seria admissível. Com
344 Cfr. Relatório, de 16 de janeiro de 2014, sobre a proposta de diretiva do Parlamento Europeu e do Conselho que
aproxima as legislações dos Estados-Membros em matéria de marcas (COM(2013)0162 – CT-0088/2013 – 2013/0089(COD)), disponível em http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=- //EP//TEXT+REPORT+A7-2014-0032+0+DOC+XML+V0//PT. Veja-se também ISABELLE CAMUS, op. cit., p. 19,
pronunciando.se expressamente sobre a questão.
345 Assim, referia a International Trademark Association: “since it is clear that uses NOT done in the course of trade
do not amount to trademark infringement, we oppose the use of trademarks for “parody” and “comments” done in the course of trade, i.e. for the commercial benefit of the commentator, especially if it is detrimental to the reputation of the trademark concerned.” Cfr. Trademark Reform: INTA Recommendations – February 2014 – Reports of the Committee
on Legal Affairs on the proposals for a Regulation amending Council Regulation (EC) no. 207/2009 on the Community Trade Mark (CTMR) (A7-0031/2014) and recast of the Directive to approximate the laws of the Member States relating to Trade Marks (TDM) (A7-0032/2014), disponível em http://www.inta.org/PDF%20Library/2014- 01_INTA%20views%20on%20the%20JURI%20report-%20FINAL_2014-03-28_updated-letterhead.pdf.
115 efeito, conforme se verá de seguida, é essencial que, no caso das marcas, se retirem expressas consequências às intenções económicas das paródias.
Na ausência de consagração normativa europeia a este respeito, o legislador nacional também se inibirá de sobre o tema se debater.
Enfim, sendo certo que a paródia é uma forma de liberdade de expressão que se pode intrometer ao direito de marcas, também é certo que a liberdade de expressão conhece limites. Assim sendo, na ausência de qualquer exceção, lições se devem retirar da jurisprudência e da doutrina para o efeito de delimitar a extensão e âmbito da paródia no direito de marcas. Em Portugal, na ausência de um e de outro, deve recorrer-se à experiência dos nossos congéneres europeus. E, nesta sede, também poderão auxiliar algumas conclusões extraídas no âmbito de direito de autor. Por exemplo, auxilia ao tratamento do tema a central decisão Deckmyn c. Vanderstreen proferida pelo TJUE, que deverá ser tida em conta, pelo menos, quanto à ampla definição de paródia que construiu. Nesses termos, deverá ser interpretado o conceito de paródia como uma transformação que deve evocar uma marca anterior, ainda que se distinguindo suficientemente dela, e constituir uma expressão de humor e crítica. Esta aplicação uniforme de critérios na definição da paródia releva para que se trace mais facilmente a linha entre paródias legais e ilegais, atendendo à necessidade de muitas vezes tratar os dois direitos conjuntamente.346 Não se olvide, contudo, que
face ao diferente estatuto do direito de autor, o regime de tratamento da paródia aí e no caso das marcas é substancialmente distinto, já que, em face das diferentes características e propósitos das marcas, nos encontramos “a quilómetros de distância do direito de autor.”347