Animation de rubans

Quanto às marcas de prestígio, além do preenchimento de um critério quantitativo, exige-se ainda o cumprimento de um critério qualitativo. Mas, note-se já, a apreciação do primeiro critério distingue-se da fórmula utilizada no caso das marcas notórias, consubstanciando um critério ainda mais exigente. O que se compreende, já que o regime da marca de prestígio abala o central princípio da especialidade, ao qual não escapam (embora alguns assim o pretendam) as marcas notórias.326

323 _{Neste sentido, cfr. AMÉRICO DA SILVA CARVALHO, op. cit., p. 356 e Carlos Olavo, op. cit., p. 107. Assim também já o}

advogava Pinto Coelho, na sequência do Congresso de Viena da CCI, quanto à extensão da Convenção da União de Paris a produtos diferentes daqueles para que a criara o seu titular. Em concreto, dizia que se “parte da ideia de um grau especialíssimo de conhecimento da marca no país do depósito ou registo – conhecimento na esfera dos comerciantes ou industriais da especialidade, ou dos consumidores habituais do produto.” Cfr. JOSÉ GABRIEL PINTO

Coelho, A proteção da marca notoriamente conhecida no Congresso de Viena da C.C.I., Separata do Boletim da Faculdade de Direito, Coimbra Editora, Coimbra, 1953, p. 14.

324 _{Assim o expressando, cfr. JORGE NOVAIS GONÇALVES, op. cit., p. 328.} 325 _{Cfr. PINTO COELHO, A proteção da marca notoriamente conhecida, cit., p. 15.}

326 _{Conforme atesta Luís Couto Gonçalves, a proteção da marca de prestígio “representa uma solução anómala num}

sistema assente no interesse da diferenciação de bens ou serviços num pretenso mercado de livre concorrência.” Cfr. LUÍS COUTO GONÇALVES, Manual de Direito Industrial, cit., p. 269.

108 Assim, no caso das marcas de prestígio, o critério quantitativo corporiza-se numa exigência de excecional notoriedade da marca junto do público. Terá a marca de lograr um nível de conhecimento tal, de tanto que seja “espontânea, imediata e generalizadamente conhecida do grande público-consumidor.”327 _{Portanto, conforme entendemos, no caso das marcas de prestígio,}

o critério quantitativo já não é preenchido quando o sinal seja conhecido pelos meios interessados. Pelo contrário, exige-se que haja um conhecimento generalizado da marca dentro do grande público.328 _{Mas, além disso, é preciso lograr uma super-notoriedade}329 _{junto do público, ainda} superior àquela requerida no caso das marcas notórias.

Se a exigência de uma super-notoriedade é praticamente consensual no seio da doutrina e da jurisprudência, ainda que discutindo o concreto grau de conhecimento necessário,330 _{já não se}

verifica o mesmo com a exigência de que o público relevante seja o grande público em geral. Ao invés, à boleia do entendimento propugnado pelo TJUE no seu acórdão General Motors c. Yplon, muitos são aqueles que acreditam que, para se verificar a condição relativa ao prestígio, basta que a marca seja super-conhecida pelo público interessado pelos produtos ou serviços por ela abrangidos.331

Esta posição não é compatível com o regime das marcas de prestígio, pelo que não pode proceder. De facto, ela não toma em devida conta a contração operada pelas marcas de prestígio ao princípio da especialidade, legalmente reconhecida no âmbito das marcas da União Europeia (artigos 8.º, n.º 5 e 9.º, n.º 2, alínea c) do RM), e das marcas nacionais (artigos 4.º, n.º 3 e 5.º, n.º 2 da DM332

327 _{Idem, pp. 264-265.}

328 _{Assim o entendem também LUÍS COUTO GONÇALVES, Manual de Direito Industrial, cit., pp. 269-270 e MARIA MIGUEL}

CARVALHO, Merchandising de Marcas (A Comercialização do Valor Sugestivo das Marcas), Almedina, Coimbra, 2003,

pp. 135-136,

329 _{Cfr. VITO MANGINI, Il marchio e gli altri segni distintivi, p. 268, apud PEDRO SOUSA E SILVA, O Princípio da}

Especialidade, cit., p. 416.

330 _{Este superior grau de conhecimento pode ser materializado na exigência de fixação de percentagens de}

conhecimento. Assim, como nos diz Nogueira Serens, na jurisprudência alemã é tradicional o entendimento segundo o qual a marca só pode ser considerada célebre quanto atinge um grau de conhecimento de aproximadamente 80% (com referência ao conjunto da população), sendo a percentagem fixada em função do desinteresse de cerca de 20% dos inquiridos. As percentagens eram, pois, fixadas com base na realização de sondagens de opinião. Sem prejuízo, explica ainda que, com a intensificação da publicidade o grau de conhecimento do público é exacerbado, por cuja razão alguma doutrina alemã posterior havia exigido um grau de conhecimento a rondar os 90%. Cfr. MANUEL

NOGUEIRA SERENS, A Vulgarização da Marca, cit., pp. 165-166. O estabelecimento de limiares exigentes em nada nos

choca. Estes são plenamente justificados tendo em conta o cariz excecional da concessão de uma tutela merceológica quase absoluta, e considerando a facilidade das grandes e médias empresas, através da publicidade, alcançarem elevados graus de notoriedade. Não obstante, parece-nos que um grau de notoriedade a rondar os 80% é suficiente para reconhecer tutela às marcas de prestígio, contando com o desinteresse de 20% da população.

331 _{Acórdão do Tribunal de Justiça, General Motors c. Yplon, de 14 de setembro de 1999, C-375/97. Em sentido}

coincidente com o Acórdão estão também ALBERTO FRANCISCO RIBEIRO DE ALMEIDA, Marca de Prestígio, Marca Notória

e Acordo ADPIC/TRIPS, in VI Curso de Direito Industrial, 2007, pp. 70-71 e ANTÓNIO CÔRTE-REAL CRUZ, O conteúdo

e extensão do direito à marca: a marca de grande prestígio, in Direito Industrial, 2001, pp. 112-113.

332 _{Correspondem aos artigos 5.º, n.º 3, alínea a) e 10.º, n.º 2, alínea c) da nova DM. O Considerando 10 da Diretiva}

109 e 242.º do CPI). Na verdade, não se vê como se pode deixar de exigir que o público relevante coincida com o público em geral, se a marca de prestígio irá beneficiar de proteção dentro e fora dos concretos círculos comerciais em que esta inserida. Ou seja, se a marca é conhecida apenas junto dos meios interessados, perde-se utilidade em protegê-la para bens não semelhantes ou afins. Categoricamente, pois, para ser protegida como marca de prestígio, deve ter atingido um grau de notoriedade reforçado junto do público em geral.

Relativamente ao critério qualitativo, a sua delimitação é essencial para que se compreenda em que situações existe um aproveitamento, uma diluição ou um prejuízo para o prestígio da marca, pois é ele que o define. Mas também este critério não encontra entendimentos harmonizados. É controverso perceber se o prestígio tem de estar associado a qualidades objetivas ou a uma reputação elevada, ou se se pode associar apenas a um símbolo de qualidade ou a uma imagem da marca. Quanto a nós, preferimos este segundo entendimento, nos termos do qual o prestígio se traduz num “elevado valor simbólico-evocativo” junto dos consumidores,333 _{dissociado de}

quaisquer qualidades objetivas. Na verdade, a reputação ou o prestígio não se aferem pelas qualidades inerentes aos bens que designam, mas pela imagem criada no espírito do consumidor médio sobre eles, e sobre a própria proveniência da marca.334 _{É indiferente que o prestígio resulte}

de uma verdadeira qualidade excecional – apenas aferível em termos que transcendem o direito de marcas – ou que se imponha através de uma campanha promocional bem-sucedida.335