Fonction de drapé, formulation aux moindres carrés

Não interessa aqui tirar todas consequências possíveis do reconhecimento das marcas notórias e das marcas de prestígio, nem conhecer em especialidade o seu regime, ou distinguir

prestígio na União, deverá também ser concedida uma ampla proteção a nível nacional a todas as marcas que gozem de prestígio no Estado-Membro em causa.”

333 _{Assim, LUÍS COUTO GONÇALVES, Manual de Direito Industrial, cit., pp. 270-271 e MARIA MIGUEL CARVALHO, A marca}

de prestígio à luz da jurisprudência comunitária, in Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, vol. XXXIII, 2012-

2013, p. 358.

334 _{Concordantemente, COUTO GONÇALVES, Manual de Direito Industrial, cit., p. 265; SOUSA E SILVA, O Princípio da}

Especialidade, cit., p. 418, nota de rodapé n.º 88; e NOGUEIRA SERENS, A Vulgarização da Marca, cit., p. 156, o qual

demonstra através do caso da Coca-Cola como o prestígio de uma marca não está dependente da sua qualidade objetiva: «As marcas “Coca-Cola” e “Spur-Cola” que contradistinguem bebidas não alcoólicas do mesmo tipo, à luz da sua função distintiva (originária), terão o mesmo valor; não obstante, uma eventual compra da marca “Coca-Cola” implicaria o pagamento de um preço incomparavelmente superior ao da compra da marca “Spur-Cola”. Esta mais- valia de uma marca em relação a outra decorre precisamente da sua diferente capacidade atrativa, ou sugestiva – e não já da qualidade dos respetivos produtos [“mais de 1 milhão de testes comprovam que a (cola) “Royal Crown” tem melhor sabor do que a “Coca-Cola” e do que a “Pepsi” (são palavras de Al Ries em entrevista publicada na revista Exame Executive Digest, Outrubro de 1994, pág. 64, sob o Título “As marcas estão a morrer”) … mas por isso, estas marcas deixaram de vender mais do que aquelas, a qual, por sua vez, e como dissemos, não pode ser dissociada do maior investimento em publicidade que é feito pelo titular da marca Coca-Cola”]».

110 nomenclaturas que se referem a regimes jurídicos idênticos.336 _{Com esta secção pretende-se}

sobretudo demonstrar, em conhecimento dos critérios que definem estes dois tipos especiais de marcas, a especial vocação da paródia para com elas contundir, bem como compreender a especial força destas para se imporem àquelas.

Quanto às marcas notórias, gozando de proteção extraregistal e extraterritorial, elas podem defender-se contra paródias que com ela contundam antes ainda de merecerem proteção nos termos do registo, e mesmo fora do Estado onde inicialmente granjearam o registo. Podem justificar a sua oposição ao registo de marcas de paródia, ou à utilização dos seus sinais numa paródia, com base no risco de associação, para assim poderem comprovar o risco de confusão.

Mais aptas a reagir contra as paródias estão, contudo, as marcas de prestígio. Com efeito, granjeando elevada notoriedade e prestígio junto do público – que justifiquem o seu especial

selling power –, uma marca poderá mais facilmente impedir o parasitismo de agentes económicos,

bem como reagir contra o enfraquecimento da sua reputação ou prestígio.337 _{E, portanto,}

merecendo proteção extraregistal, extraterritorial e ultramerceológica, os titulares das marcas de prestígio podem (i) reagir contra o registo das marcas de paródia que potenciem apenas um risco de associação com elas, ou que quebrem com a força e o prestígio da marca, mesmo quando identificando bens distintivos e (ii) reagir contra usos de terceiros que possam afetar ou ofender o prestígio da marca anterior, e a sua capacidade publicitária.

Nesses termos, entendemos que o direito de marcas europeu e nacional tem aptidão (ainda que não especial) para reagir contra paródias, através do emprego das regras aplicáveis às marcas de prestígio. Essas descobrem-se no Regulamento sobre a marca da União Europeia (artigos 8.º, n.º 5 e 9.º, n.º 2, alínea c)), na Diretiva sobre marcas (artigos 4.º, n.º 3 e 5.º, n.º 2), e no Código da Propriedade Industrial (artigos 242.º e 258.º). Aliás, como já visto, todos se referem a uma forma de consagração da teoria da diluição europeia, quando restringem o registo e a utilização da marca que “procure, sem justo motivo, tirar partido indevido do caráter distintivo ou do prestígio da marca anterior, ou possa prejudicá-los.”

336 _{Referimo-nos, em concreto, às distinções operadas entre as marcas notórias, as marcas célebres, as marcas}

famosas, as marcas com uma reputação e as marcas de prestígio. Opera-se também a distinção entre marcas fortes e marcas fracas. As primeiras podem ser marcas notórias e marcas de prestígio, as segundas não podem constituir nem uma nem outra. Portanto, as marcas fortes correspondem a marcas de muito difícil ou impossível imitação, ao passo que as marcas fracas são marcas suscetíveis de imitação com relativa facilidade, por serem evocativas ou sugestíveis. Cfr. AMÉRICO DA SILVA CARVALHO, op. cit., pp. 365-366.

337 _{Cfr. JOSÉ GABRIEL PINTO COELHO, O problema da proteção da marca quando usada por terceiro para produtos não}

111 A consequência invertida que se extrai, da perspetiva de quem parodia, é a de que, indubitavelmente, as marcas notórias e as marcas de prestígio estão mais suscetíveis a serem alvo de chacota, e a sofrerem maiores prejuízos económicos com tais práticas parodistas. De facto, por estarem, em regra, associadas às grandes empresas, aos produtos de luxo, e aos produtos mais publicitados, existe mais espaço para crítica e escárnio. Além disso, estando aquelas empresas mais expostas, qualquer questão implicando o interesse público, ou afetando legítimos interesses de um qualquer grupo social, será publicamente julgada, e as suas marcas potencialmente galhofadas.

Pois que, ainda que beneficiando de maior proteção, contrabalança-se tal realidade com a maior incidência das paródias neste género de marcas. Por essa razão, não é possível extrair como consequência a predominância da defesa, pelos tribunais, destes tipos de marcas. Eventualmente, até poderá ocorrer o contrário.

Assim, cite-se o caso francês, identificado por Isabelle Camus, que opôs o editor do conceituado jornal diário Le Monde, ao editor do jornal satírico Le Monte. O Le Monde baseou a sua ação na existência de um risco de confusão, no prejuízo causado ao prestígio de que gozava a marca (ainda que fosse discutível que lograsse efetivo prestígio, sempre constituía uma marca notória) e no parasitismo em que se traduzia o emprego de tal sinal. O Tribunal de recurso, apoiado na circunstância de os jornais se distinguirem pelo objeto, sendo um sério e outro satírico, e nos diferentes preços e públicos de cada um, fez valer o princípio da liberdade de expressão sobre a proteção de marcas. De tal sorte, sustentou que a interdição do jornal Le Monte seria uma medida desproporcional ao seu fim.338 _{Noutro caso francês, igualmente referido por aquela autora,}

envolvendo uma marca de prestígio, também se decidiu em favor da primazia artística. Com efeito, a Dolce & Gabbana reagiu contra os produtores e distribuidores do filme Camping 2, onde uma das personagens usava uma t-shirt reproduzindo o logotipo D&G, e incluindo a expressão “Dolce

& Gabbana Discount”. O Tribunal recusou a existência de uma exploração injustificada que

prejudicasse a função publicitária da marca e, assente no cariz não comercial do uso, rematou ainda “il convient donc d’admettre que l’emploi des marques dans un contexte parodique ou

caricatural mais qui n’est source d’aucun dénigrement ni d’aucun avantage commercial, relève de la liberté d’expression et de la création artistique et ne peut être interdit sur le fondement de l’atteinte à la marque renommée.”339

338 _{Cfr. ISABELLE CAMUS, op. cit., p. 17.}

112 Noutros casos, porém, em consideração do regime daquelas marcas, também se superlativaram os interesses dos titulares das marcas sobre a liberdade de expressão e criação cultural. Assim, no já referido caso “Mars”, submetido ao BGH alemão, aquele Tribunal considerou que o uso da marca de chocolates num anúncio para preservativos prejudicava e denegria a reputação da mesma.

A vitória da notoriedade e do prestígio sobre as paródias poderia ser mais intensa no seio dos Estados Unidos, onde a teoria da diluição mereceu maior atenção. Desde logo, no emblemático caso que opôs a Coca-Cola à Gemini Rising, entenderam as instâncias Norte-americanas que se estava perante um caso de diluição por tarnishment ou desdoiro, enfatizando, como já foi revisto supra, o prejuízo para a reputação da Coca-Cola causado pela nociva associação da sadia bebida a uma droga ilegal.340 _{Mas, muitos anos volvidos, no também já revisto caso envolvendo a Louis}

Vuitton 341 _{entenderam os tribunais que não havia o perigo de diluição do cariz distintivo e do}

prestígio da marca anterior. Aqui, porém, já se havia incluído a teoria da diluição no âmbito do Trademark Act, através do Trademark Dilution Act, e instituída a paródia como uma forma admissível de fair use.

Como se vê, portanto, não existe no direito de marcas nenhum antídoto absoluto contra a paródia – nem esse poderia existir, em face dos valores em questão – contando-se várias decisões de jurisdições europeias, envolvendo marcas notórias e marcas de prestígio, em que se decidiu pela primazia da liberdade de expressão e criação artística e cultural. Deve, pois, reconhecer-se a intromissão das paródias mesmo nas marcas notórias e nas marcas de prestígio (mas significará isso que se deve admitir uma verdadeira exceção de paródia?), ainda que definindo limites (e quais serão eles?). As perguntas levantadas serão agora tratadas.