Au cours de ces dernières décennies, l’enfant est entré sur la scène juridique en tant qu’acteur dont l’intérêt doit être pris en considération390. Mais on peut se demander si, après des années de débat doctrinal continu, il est possible d’arriver à une autre conclusion que la constatation désabusée du doyen Carbonnier en 1960 : « L’intérêt supérieur de l’enfant : c’est la notion magique. Elle a beau être dans la loi, ce qui n’y est pas c’est l’abus qu’on en fait aujourd’hui. À la limite, elle finirait par rendre superflues toutes les institutions positives du droit familial. Pourtant, rien de plus fuyant, rien de plus propre à favoriser l’arbitraire judiciaire » 391. Sa complexité vient également du fait de son caractère évolutif, car il ne correspond pas à des conceptions figées. Enfin, son émergence témoigne aussi du passage d’une logique de protection des populations fragiles à celle de promotion du droit des personnes, la distinction entre les deux méritant d’être questionnée car les enfants ont des droits en tant que personnes … particulièrement fragiles. Mais force est de constater que, dans le contexte de la GPA, plusieurs catégories d’enfants sont en cause, et que « l’intérêt de l’enfant » qui, au moment où le juge l’examine est au mieux un bébé, semble toujours coïncider avec celui des parents d’intention. On abordera en premier lieu plusieurs dimensions, générales (3.1.) avant d’évoquer quelques questions spécifiques (3.2.):
3.1. La dimension générale de l’intérêt de l’enfant
La pratique de la GPA fait apparaître trois catégories d’enfants potentiellement concernés : les enfants issus de la GPA (3.1.1.); les enfants de la gestatrice (3.1.2.), et les autres enfants
in abstracto (3.1.3.).
3.1.1. Les enfants issus de la GPA
Contrairement aux situations habituelles où le juge évalue l’intérêt d’un enfant existant à l’occasion d’une situation concrète à laquelle il est confronté, limiter l’accès à la GPA sur le fondement de l’intérêt de l’enfant aboutit à ce que l’enfant désiré par le couple d’intention bloqué dans son projet par une loi interdisant la GPA ne voie pas le jour. En d’autres termes, le critère du bien-être de l’enfant sous-entendrait alors que le bien-être de l’enfant, potentiellement mis en danger par le processus de GPA, soit prioritaire par rapport aux souhaits et intérêts des parents et que l’AMP soit réalisée uniquement lorsque le bien- être futur de l’enfant est au moins abstraitement garanti.
Certains pensent que cette conception d’une sorte de droit des enfants à ne pas voir le jour si la condition de leur naissance est une GPA est contraire à leur droit à l’existence ou, dans une moindre mesure, au fait qu’il est toujours préférable de naître que de ne pas naître, en tout cas si l’enfant est désiré. Besoin d’être protégé et droit à l’existence ne
390 V. la Convention de New York relative aux droits de l’enfant, signée le 20 nov. 1989, entrée en vigueur le 6
sept 1990, universelle du fait de son établissement sous l’égide de l’ONU, et dont l’art. 3 al.1 dispose: « dans toutes les décisions qui concernent les enfants, qu’elles soient le fait des institutions publiques ou privées de protection sociale, des tribunaux, des autorités administratives ou des organes législatifs, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale ».
391 Note sous CA Paris 10 avril 1959, D. 1960, p. 673 ; aussi, « Le concept de l’intérêt de l’enfant est souvent
invoqué pour justifier des interventions qui s’avèrent catastrophiques » (J. Goldstein, A. Freud, A. Solnit, Avant
sauraient être en contradiction392, et il serait paradoxal d’utiliser le critère de l’intérêt de l’enfant pour éviter sa naissance. La logique selon laquelle il serait mieux pour un enfant (hypothétique) de ne pas exister plutôt que d’exister a été nommée « nonidentity
problem »393. De ce point de vue, l’intérêt de l’enfant est toujours de naître, sauf les rares cas de handicaps conduisant à légitimer une IMG394. Prendre en compte une telle vision de l’intérêt de l’enfant aboutirait à évaluer une « bonne parentalité », condition pour avoir accès à des traitements médicaux afin de concevoir d’un enfant395. Dans un cadre libéral, on ne retiendra pas de telles considérations pour refuser les traitements d’AMP.
Cette position est très largement partagée et elle est majoritaire, mais elle n’est pas consensuelle:
Sur un plan théorique tout d’abord, elle repose souvent sur l’invocation d’un « droit à l’existence », dont la substance juridique est difficile à imaginer. En effet, pour être titulaire d’un droit, il faut un sujet de droit. Or, au moment où joue l’interdiction de faire une GPA, il y a bien des parents d’intention susceptibles d’avoir un « droit à l’enfant » ou, faudrait-il dire un « droit à faire exister un enfant », mais aucun autre sujet existant, pas même un embryon qui pourrait jouir du droit d’être transféré dans un utérus et réclamer son droit à l’existence. Ensuite, lorsqu’il interdit l’accès de telle ou telle catégorie de personnes à l’AMP ou à une technique comme la GPA, le législateur ne se situe pas dans le cadre du droit au respect de la vie privée, de l’autonomie personnelle des parents d’intention ou de l’intérêt de tel enfant à exister, par hypothèse indécidable, mais dans le cadre des responsabilités théoriques de la société vis-à-vis des enfants qui naîtront à l’aide de toutes les ressources de la société, donc sous la responsabilité de la société. C’est à ce titre que le cadre de vie le plus banal possible avait été souhaité par le législateur français396. Comme on l’a montré, les enfants issus de GPA doivent intégrer, au titre de leurs origines, une gestatrice et une vendeuse d’ovocytes ayant permis la réalisation du désir de leurs parents sociaux, qu’il s’agisse d’un couple formé d’un homme et d’une femme ou de deux hommes. Quand il observe les réserves formulées par certains enfants issus d’IAD, le législateur peut être amené à se poser des questions sur les situations qu’il contribue à créer.
Enfin, sur un plan pratique, l’évaluation du bien-être de l’enfant né par GPA est finalement réalisée, certes dans des cas rares : lorsque surgit un conflit entre la gestatrice et les parents d’intention ; lorsque l’enfant n’a aucun lien biologique avec les parents d’intention, laissant suspecter un trafic d’enfant (cas Paradiso). Le juge choisit entre l’environnement que lui fournissent la gestatrice et les parents d’intention dans le premier cas, entre des parents d’intention ayant cherché à manipuler les autorités et des parents ayant suivi les règles de la loi sur l’adoption dans le deuxième cas.
392 Eric Blyth, « To Be or Not to Be? A Critical Appraisal of the Welfare of Children Conceived through New
Reproductive Technologies », International Journal of Children’s Rights, 2008, 16, pp.505-522.
393 D. Parfit, Reasons and Persons, Oxford University Press, 1984.
394 John Harris, On Cloning: Thinking in Action, Routledge, London, 2004; Julian Savulescu, « Deaf lesbians,
‘designer disability’, and the future of médicine », British Medical Journal, 2002, 325, pp.771-773.
395 Eric Blyth, Vivian Burr, Abigail Farrand, « Welfare of the child assessments in assisted conception: A social
constructionist perspective », Journal of Reproductive and Infant Psychology, 2008, 26(1), pp. 31-43.
Les études faites sur le devenir des enfants nés par GPA peuvent-elles guider le législateur dans sa conception de l’intérêt de l’enfant ?
En l’état, les études sont encore rares, menées généralement sur de très petites populations, et souffrent d’un certain nombre de biais, tel l’inclusion de familles qui fonctionnent bien alors que les familles dysfonctionnelles n’entrent pas dans les études. Enfin, elles restent limitées à des enfants très jeunes alors qu’un bilan sérieux ne pourra être fait qu’à l’âge adulte lorsque ceux-ci ont eux-mêmes des enfants et seront suffisamment autonomes par rapport à leurs parents pour faire un bilan indépendant de leur histoire. En l’état, les études poussées le plus longtemps se limitent à l’adolescence alors que les premiers enfants nés par GPA ont une trentaine d’années. Les résultats, positifs comme négatifs, sont donc à prendre avec d’infinies précautions.
Certaines études sur les enfants ainsi nés sont positives: deux études397 menées sur dix ans en Grande Bretagne ont conclu que les familles ayant eu recours à la GPA maintenaient de bonnes relations avec la gestatrice, et que les enfants ainsi conçus avaient une image positive de leur mode de gestation et de la personne de leur gestatrice. D’autres travaux ont conclu que les enfants conçus par GPA ne présentaient pas de différence par rapport à ceux conçus spontanément, que ce soit dans leur développement socio - émotionnel ou cognitif, et que la GPA ne semble pas avoir un impact négatif sur la relation parentale ou le développement de l’enfant dans les familles avec des enfants de 2 ans398. Par contre, des études399 évaluant le développement des enfants conçus par GPA par rapport à ceux nés par don de gamètes ont conclu à un plus grand taux de difficulté d’ « adjustment » à l’âge de 7 ans; en d’autres termes, l’absence de lien gestationnel avec la mère intentionnelle semble plus problématique pour les enfants que l’absence de lien génétique. Or, certains membres de l’équipe font remarquer que l’IAD entraîne déjà des difficultés pour certains enfants conçus par IAD. Les études sur leur devenir étant également très rares, il est préférable d’en rester à des faits objectifs attribuables aux enfants devenus adultes: constitution d’associations, actions en justice pour se faire transmettre des informations concernant le donneur, production de témoignages, participation à des débats, livres. Cela ne concerne qu’un petit nombre d’enfants ainsi conçus, qui s’estiment privés d’une part de leur généalogie, sans que l’on sache avec précision si le trouble vient du seul anonymat du don de gamètes ou de cet anonymat lié au fait de devoir assumer une triple ascendance.
Pour certains, les expériences des enfants conçus par GPA sont donc positives : leur environnement familial est chaleureux, la décision des parents de recourir à la GPA est mûrement réfléchie, les enfants évidemment désirés et cette configuration familiale d’absence de lien gestationnel ou génétique serait moins importante pour le bien-être 397 V. Jadva, S. Imrie, S. Golombok, « Surrogate mothers 10 years on: A longitudinal study of psychological
wellbeing and relationships with the parents and child », Human Reproduction, 2015, 30, No. 2, pp. 373-379; V. Jadva, P. Casey, L. Blake, S. Golombok, « Surrogacy families ten years on: Relationship with the surrogate, decisions over disclosure and children’s understanding of their surrogacy origins », Human Reproduction, 2012, 27, pp. 3008-3014.
398 S. Golombok, F. MacCallum, C. Murray, E. Lycett, V. Jadva, « Surrogacy families: Parental functioning,
parent-child relationships and children’s psychological development at age 2 », Journal of Child Psychology &
Psychiatry, 2006, 47, No 2, 213-222.
399 S. Golombok, L. Blake, P. Casey, G. Roman, V. Jadva, « Children born through reproductive donation: A
psychologique des enfants que la qualité des relations familiales et surtout, d’après beaucoup d’études, la stabilité du couple parental.
Plus particulièrement, concernant l’objet de notre étude, à savoir l’intégration juridique des enfants conçus par GPA à l’étranger, dans nos entretiens, les personnes rencontrées, quel que soit leur avis sur la GPA, font valoir de manière unanime que l’intérêt de l’enfant est d’être laissé chez ses parents intentionnels.
En Israël, les intérêts et les droits de l’enfant n’ont été mentionnés que rarement pendant les entretiens. Le seul souci exprimé était que l’enfant soit reconnu comme celui d’un citoyen israélien, et que ce ne soit pas un enfant kidnappé. Les autorités israéliennes assument que comme l’enfant est déjà né, son intérêt est d’avoir un lien de filiation avec des parents intentionnels israéliens, de recevoir la nationalité israélienne, et de pouvoir rentrer et vivre en Israël. L’alternative est perçue comme rester orphelin dans un pays pauvre, jamais comme être adopté par des parents ayant respecté la loi nationale et introduit une demande d’adoption. Comme l’a constaté un juge aux affaires familiales:
« From a legal perspective, the best interest of the child will be the
determining factor for me from that moment Israel recognizes its rights, and paternity, and from that moment makes the child into a citizen of the State of Israel with everything that entails. From a medical perspective, rights perspective, and everything. I think that this question is also a moral-philosophical one, of the right of this child to be born ».
Ainsi qu’un conseiller juridique travaillant au service de l’État:
« I say, first and foremost – the child is not to blame. It was brought into
the world. So, first of all, give him all his rights ».
En Grande-Bretagne, certains travailleurs sociaux ont exprimé leur confiance que l’intérêt de l’enfant était bien considéré et protégé par les juges (bien que rarement mentionné dans le débat général), avec une petite réserve pour les cas où la gestatrice vient de milieux socio-économiques défavorisés :
TS1:
« Attitudes are changing, but media reports fall into either reported matter of facts or within the ‘right to parent’ narrative, or ‘eggsploitation’ discourse. VERY RARELY a narrative about children (cf with international adoption (Romania)) – in surrogacy – you would think it’s nothing to do with children ».
TS2:
« Judges are taking a similar view – regardless of what has happened -
they are taking decisions on the basis of child welfare – and judges are making ‘right’ decisions, in the interests of the child. I have not been concerned about any judgments. Of course there are low numbers coming to the court… I have concerns about child welfare issues and concerns about welfare and health of surrogates – who may be from lower socio-economic groups ».
Dans les pays qui n’autorisent pas cette pratique, comme la France, l’intérêt de l’enfant concerne principalement la dimension technique de l’intégration juridique de son existence, tous les intervenants considérant, soit de manière explicite, soit de manière implicite, que l’intérêt de l’enfant est de vivre avec ses parents d’intention et de ne subir aucune conséquence du fait de sa naissance. Pour certains d’entre eux, la question du refus de transcription de l’état civil étranger est vue comme une ultime résistance de la France qui n’a aucun impact négatif pour l’enfant.
CJP1 :
« Il faut traiter ces enfants comme les autres. Le lien de filiation est
établi par l'acte de naissance étranger. Il n’est pas contesté. Ces enfants, depuis la circulaire Taubira, ont droit au certificat de nationalité française (CNF), ils sont donc français. Ils ont un acte étranger conforme à l’art. 47 du Code civil. Tant qu’il n’y a pas eu de jugement français qui dit que l’acte a été obtenu en fraude et qui l’annule ou le déclare inopposable, il est présumé opposable. Une autorité juridique comme un notaire, ne peut pas dire qu’il considère que cet enfant n’est pas français et qu’il n’y a pas de filiation à l’égard du parent décédé parce qu’il n’y a que l’acte étranger. Le droit français accorde une force juridique à ces actes étrangers qui par eux-mêmes établissent la filiation. L’enfant vit avec ses parents et a accès à tous les droits. Il n’a pas été démontré que leurs droits ont été atteints. Beaucoup de Français vivent avec des actes étrangers sans transcription et sans que cela ne génère de problème. La transcription n’est pas obligatoire et la CEDH ne peut pas obliger la France à transcrire. C’est une formalité non obligatoire. C’est à l’État, à travers ses administrations, de s’adapter à ces circonstances. Le refus de transcription est ce qui nous reste, au niveau du droit français, pour dire qu’il y a une fraude à la loi effectivement ».
J5:
« De manière générale je suis assez favorable à la reconnaissance. Le
débat en France est surtout placé au niveau de l’intérêt de l’enfant. D’une part, il y a ceux qui disaient que l’intérêt de l’enfant est qu’une fois qu’il est né, l’on reconnaisse sa filiation établie à l’étranger. La plupart des gens adoptent cette position, même ceux qui sont contre la GPA. D’autre part, il y a ceux qui pensent que l’intérêt des enfants en général est de dissuader cette pratique ; donc on va sacrifier l’intérêt de l’enfant en cause pour cela, pour éviter que ces enfants naissent. Sur le plan personnel, je ne crois pas beaucoup à cet argument, d’abord, car je doute de l’efficacité de l’effet dissuasif (les gens qui veulent un enfant le feront, malgré les problèmes administratifs) ; ensuite, car je ne vois pas comment son intérêt est de ne pas naître. Son intérêt est de naître ». 3.1.2. Les enfants de la gestatrice
L’attention est plus évidente à l’égard des enfants à naître qu’à leur égard, bien qu’ils soient inévitablement impliqués dans ce processus : leur mère peut moins bien s’occuper d’eux (voire être absente dans certains cas, comme en Ukraine ou en Inde où la GPA est mal
considérée et les gestatrices préfèrent disparaître pendant la grossesse) ; ces enfants peuvent mal vivre le fait que le bébé soit confié, et même avoir peur qu’eux-mêmes soient transmis un jour ou auraient pu être transmis à leur naissance. Enfin, ils peuvent subir le regard hostile de l’environnement sur l’activité de leur mère. En tout état de cause, les enfants de la gestatrice sont jeunes par définition pendant ce processus, et cette expérience sera gravée dans leur mémoire à jamais.
On constate que très peu d’études ont été menées, et elles n’ont pas été menées sur de grands échantillons : une étude, se déclarant être la première au monde, publiée en 2012400 (22 ans après la HFEA Act de 1990), conduite par des chercheurs du Centre for
Family Research de l’Université de Cambridge, a consisté dans des entretiens menés avec 16
enfants (7 garçons et 9 filles, entre 12-22 ans), dont la mère avait été gestatrice dans le passé (dans 7 cas elle était aussi la mère génétique, dans 9 cas uniquement gestatrice). Tous ces enfants ont exprimé une opinion favorable de l’engagement de leur mère, 12 d’entre eux en ont discuté avec leurs amis, et l’étude ne constate pas de différence dans les questionnaires de santé psychologique entre les enfants, selon que leur mère ait donné ses ovocytes ou non. Ces enfants ne connaissent finalement pas d’expériences négatives qui seraient la conséquence de la décision de leur mère d’être gestatrice. Cette étude semble avoir des limites, car premièrement, elle a été conduite sur un échantillon de 16 enfants, ce qui n’est pas significatif ; deuxièmement, ces enfants sont d’un âge où on est encore très influencé par les positions des parents, leur position peut encore évoluer, par exemple quand ils auront eux-mêmes des enfants. En tout état de cause, ces études n’incluent pas les cas où les gestatrices britanniques ont connu de graves difficultés de santé. Il nous semble évident que d’autres études soient nécessaires.
Deux autres recherches, conduites en Israël sur le déroulement d’ensemble de la GPA, sont contradictoires : celle menée par Eti Samama401 fait état de séquelles possibles subies par les enfants de la gestatrice, alors que celle menée par Elly Teman402 ne mentionne pas de problèmes particuliers à cet égard.
3.1.3. L’intérêt des enfants en général
Dans le cadre de cette recherche, il n’y a qu’en France que cette question de l’intérêt de l’enfant a été abordée.
J1:
« Les conventions internationales ont des buts différents et après elles se
combinent….il y a aussi des contradictions entre les conventions. Par exemple, si on applique la convention internationale sur les droits de l’enfant (ce qui a dit la CEDH), c’est l’intérêt de l’enfant qui prime ; si on dit ça, cela veut dire qu’il prime aussi sur toutes les autres conventions