De multiples expressions, recouvrant des réalités matérielles ou idéologiques différentes, sont utilisées dans le domaine de la procréation en général, dont la GPA est une modalité spécifique.
Pour revendiquer les moyens nécessaires pour avoir des enfants lorsqu’il est impossible d’en avoir spontanément, que ce soit pour des raisons médicales ou pour des raisons sociétales 368 , diverses expressions sont utilisées au soutien d’argumentations différentes destinées à légitimer l’accès à ces différents moyens. À titre préliminaire, il convient de rappeler que les différentes formes d’assistance médicale à la procréation impliquent de mobiliser de nombreuses ressources :
1. Des ressources médicales : médecins ayant la charge de préparer la patiente sur le plan hormonal, recueillir les gamètes, replacer les embryons et bien sûr assurer normalement le suivi des grossesses et l’accouchement. La participation des biologistes ayant la charge de la partie laboratoire est également nécessaire: fécondation des gamètes pour former les embryons et conservation des gamètes et des embryons ;
2. Des ressources biologiques : Dans le cas des AMP pour raisons médicales, les ressources biologiques sont fournies le plus souvent par les patients eux-mêmes. Pourtant, des dons de gamètes sont parfois nécessaires, sperme et ovocytes. Sur le plan quantitatif, on constate une pénurie de dons de sperme369, plus encore de dons d’ovocytes, nécessaires dans le cadre de traitements d’infertilité pathologique des couples hétérosexuels. Les demandes sociétales – demandes de sperme pour des femmes seules ou des couples de femmes, demandes d’ovocytes dans le cadre d’une GPA, aggravent cette pénurie. Par ailleurs, pour une GPA, une ressource biologique supplémentaire est requise : un utérus. Tout cela explique le fait que dans la quasi-totalité des pays pratiquant ces formes d’AMP à des fins sociétales, les ressources biologiques utilisées font l’objet d’un marché et viennent souvent de l’étranger.
3. Des ressources économiques : L’ensemble du processus est un processus onéreux, le plus onéreux étant celui de la GPA (ovocytes, utérus, FIV plus souvent qu’IAD, conseils juridiques et psychologiques). La question se pose alors de savoir si, comme tout ce qui concerne les infertilités, il existerait une prise en charge par la sécurité sociale, partielle ou totale.
Ce qu’il faut retenir pour notre propos, c’est que la GPA réalisée à l’étranger a impliqué la mobilisation de trois marchés, ceux des ovocytes, des utérus et des agences commerciales qui fournissent l’environnement médical, biologique, juridique et psychologique. Quelles argumentations sont donc invoquées ?
368 Nous utiliserons ces termes de manière conventionnelle ; le terme médical est réservé aux situations
considérées comme pathologiques, que la cause de l’infertilité soit connue ou qu’elle soit inconnue, stérilité dite idiopathique, alors que le terme sociétal est réservé aux situations qui concernent les personnes ne pouvant avoir d’enfants spontanément, soit en raison de leur orientation sexuelle, soit en raison de l’absence de partenaire ou de relations sexuelles. Dans les deux cas, la médecine sera amenée à intervenir et prodiguer des soins, mais pour des raisons qui restent différentes.
369 En France, le nombre de donneurs de sperme est tout juste suffisant pour satisfaire les demandes d’IAD
venant de couples affectés par une infertilité d’origine pathologique ; dans d’autres pays comme le Canada, le passage de la rémunération à la gratuité a entraîné une chute drastique des dons (D. O’Reilly et al., « Feasibility of an altruistic sperm donation program in Canada : results from a population-based model », supra).
2. 1. Le « droit à la parentalité »
C’est souvent pour échapper aux critiques de la revendication d’un « droit à l’enfant », formulation la plus directe de ce qui est recherché au bout du processus - mais réificatrice, qu’est apparu le « droit à la parentalité », lequel évoque la famille en tant qu’ensemble de personnes.
L’expression insiste sur les droits fondamentaux de la personne aspirant à devenir parent, et ce n’est que par voie de conséquence qu’elle demande l’accès aux ressources. Le « droit à la parentalité » sous-entend donc diverses revendications : la modification de la fonction de la médecine, devrait passer d’un objectif de guérison ou de contournement des pathologies à la fourniture de prestations de services médicaux hors pathologie ; il faudrait ajuster l’offre des ressources biologiques humaines pour répondre à la demande : or le principe de gratuité, pilier fondamental du modèle bioéthique français, constitue un obstacle à la suffisance de l’offre de gamètes qu’aucun pays, à ce jour, n’a réussi à surmonter complètement. Enfin, il faudrait modifier les règles de filiation et de l’état des personnes. En tout état de cause, le résultat recherché est de devenir parent, quel que soit le lien génétique à l’enfant, le plus souvent en articulant une filiation biologique, qui reste le plus souvent un objectif, et une filiation socio-juridique.
Le terme de parentalité apparaît quand le dualisme traditionnel, filiation intégralement biologique – filiation intégralement adoptive, paraît trop étroit. Ce terme n’est pas propre à la GPA. Il peut s’agir par exemple des systèmes juridiques utilisant de dons de gamètes pour déclarer directement parents les deux membres du couple alors qu’un seul est parent biologique (indépendamment de la question de l’anonymat des donneurs de gamètes).
Ce terme reflète donc l’émergence des différentes configurations familiales. Il est utilisé « par les sciences psychologiques et sociales ainsi que dans le domaine des politiques publiques, il recouvre la réalité des relations nourricières, éducatives, doublées des liens affectifs qu’un enfant entretient avec l’ensemble des adultes qui l’élèvent. Dans la quête d’une reconnaissance des liens noués par l’enfant avec ses parents de cœur et ses parents de sang, parentalité et filiation sont souvent confondues. Or, si la parentalité réfère à la fonction parentale, et recoupe à ce titre la filiation, elle ne la recouvre cependant pas entièrement. La filiation, en effet, est le lien juridique par lequel est défini l’appartenance de l’individu à un groupe de parents, et auquel sont associés un ensemble de droits (parmi lesquels on trouve notamment la transmission du nom, la succession et l’héritage), de devoirs (tels que l’obligation d’entretien réciproque) et d’interdits (la prohibition de l’inceste). La filiation réfère également à l’organisation généalogique de la parenté, parce qu’elle inscrit l’individu dans une position précise au sein d’un groupe de parents, d’une
“lignée” familiale »370.
La parentalité est « dégenrée », pour reprendre l’expression de Gérard Neyrand et
Yvonne Knibielher371 : femmes et hommes acquièrent le même statut juridique de parent.
En anthropologie, la décomposition des diverses fonctions de la parentalité372 a été très utile
370 Agnès Martial, « Qui sont nos parents ? L'évolution du modèle généalogique », Informations
sociales, 3/2006 (n° 131), p. 52-63.
URL : http://www.cairn.info/revue-informations-sociales-2006-3-page-52.htm, consulté le 21 avril 2017-04-21 371
Gérard Neyrand et Yvonne Knibielher, Maternité et parentalité, Éditions de l’École nationale de santé publique, Rennes, 2004.
372 Selon l’anthropologue Agnès Fine, « les anthropologues se réfèrent souvent à l’analyse de ses différentes
pour penser ensuite la notion de pluriparentalité qui recouvre, de manière extensive, l’ensemble des personnes qui occupent à des degrés divers des positions ou des fonctions parentales vis-à-vis de l’enfant, aussi limitées soient-elles : avoir contribué à son éducation ou avoir contribué par un accouchement, le don de son sperme ou d’un ovocyte, à la naissance d’un enfant. « Ce concept est apparu plus tard que celui de parentalité, dans les années 90, et il s’est inscrit à l’origine dans le champ scientifique, avant d’être adopté dans le champ social, dans le débat public et la sphère politique. Son histoire, les critiques qui lui ont été portées sont étroitement liées au contexte politique, dans la mesure où il a été perçu comme pouvant servir ou desservir des causes militantes dans le domaine de la parenté »373.
Les travaux qui ont conduit à l’émergence des concepts de parentalité et pluriparentalité ont permis de déconstruire une vision monolithique de la famille formée d’un couple hétérosexuel marié, peu compatible avec la réalité des familles contemporaines. Ils ont donc l’avantage de donner les outils intellectuels pour voir et penser les évolutions. Ces dernières sont encore en cours et selon certains, il ne faut pas surestimer ces évolutions374. Selon l’enquête de l'INSEE « Familles et logement » de 2011, en 2011, 70,4% des familles sont « traditionnelles », 9,3% sont des familles « recomposées » et 20,3 des familles « monoparentales ». En 1999, ces proportions étaient respectivement de 75%, 8,7% et 16,3% 375 . Néanmoins, une toute récente enquête de l'INSEE montre que des enfants peuvent vivre dans des configurations familiales différentes chez l’un et l’autre de leurs parents. Ainsi, parmi les 9,8 millions d’enfants mineurs vivant en famille « traditionnelle », 140000 partagent, une partie du temps, leur logement avec des demi-frères ou demi-soeurs qui résident la plupart du temps chez leur autre parent. Ils passent ainsi une Social Reproduction : Fostering and Occupational Roles in West Africa, Cambridge, 1982 et « Sharing and
Transferring Components of Parenthood: The West African Case », in M. Corbier (ed), Adoption et Fosterage, Paris, De Boccard, 1999, p. 369-388. Elle énumère cinq éléments distincts : concevoir et mettre au monde ; donner une identité à la naissance (élément juridique) ; nourrir ; éduquer, élever, former ; garantir l’accès de l’enfant au statut d’adulte (accès aux biens, à un métier, au mariage). Elle montre que si ces fonctions sont le plus souvent assumées par les mêmes personnes dans nos sociétés, le père et la mère, sur son terrain africain, elles sont parfois dissociées entre plusieurs adultes, ce qu’elle a pu observer en travaillant sur l’adoption au Ghana et plus largement dans l’Afrique de l’Ouest. Cette analyse a été reprise en 2004 par M. Godelier (Les métamorphoses de la parenté, Paris, Fayard, 2004, chapitre 6) qui reformule certaines d’entre ces
composantes et en ajoute deux: prendre part à la conception et à la mise au monde d’un enfant ; élever, nourrir, protéger l’enfant jusqu’à ce qu’il accède à l’autonomie ; éduquer, instruire, former l’enfant à la vie sociale ; exercer sur la personne de l’enfant certains droits, assumer également des devoirs à son égard, être responsable de ses actes ; doter d’un nom et d’un statut social, induisant l’accès à un ensemble de droits et de biens ; avoir le droit d’exercer certaines formes d’autorité sur l’enfant et de le punir ; s’interdire d’entretenir des relations sexuelles avec cet enfant, en vertu des règles de prohibition de l’inceste. (…) Il est cependant une composante qui manque et qui concerne les « parents d’intention », de même sexe et/ou de sexe différent, comme le remarque très justement Flavio Tarnovski, dans sa thèse sur la paternité gay en France (« Etre père et homosexuel dans la France contemporaine », doctorat en anthropologie, EHESS, 2010) », Agnès Fine,
« Retour réflexif sur la notion de pluriparentalité », Le Carnet du centre Jacques Berque, 10 juin 2016 : https://cjb.hypotheses.org/137, consulté le 21 avril 2017).
373 Agnès Fine, « Retour réflexif sur la notion de pluriparentalité », supra.
374 Comme par exemple Sébastien Dupont, La famille aujourd’hui, entre tradition et modernité, Sciences
humaines Éditions, 2017, p.19, Encadré sur « La tendance des médias à surestimer les ruptures et recompositions familiales ».
375 Marceline Bodier, Guillemette Buisson, Aude Lapinte, Isabelle Robert-Bobée, « Couples et familles : entre
partie de leur temps en familles recomposées 376 . On le voit, la parentalité permet de rendre compte des formes familiales contemporaines.
Sur le plan politique cette fois, quels sont les éléments qui sous-tendent le droit d’accès de tous aux éléments nécessaires à réaliser le « droit à la parentalité » ? Les plus souvent invoqués concernent l’égalité et l’autonomie personnelle377.
La « revendication d’égalité » dans l’accès à l’AMP est élaborée par comparaison à la catégorisation des accès. En France, la loi378 a retenu cinq sources d’exclusion pour être éligible à une AMP (remboursée à 100% pour quatre tentatives de fécondation in vitro) : il faut 1. un couple, 2. formé d’un homme et d’une femme, 3. en âge de procréer, 4. vivants, 5. souffrant d’une infertilité médicalement constatée. Cela exclut donc de multiples catégories de personnes : les personnes seules, les couples homosexuels, les personnes âgées, les conceptions post mortem, les couples no sex, les personnes ayant besoin d’une GPA se trouvant exclues, par ailleurs, par l’illicéité absolue de la convention, même si la cause de leur besoin est de nature pathologique (absence d’utérus pour diverses raisons) et concerne des couples formés d’un homme et d’une femme, vivants et en âge de procréer, donc réunissant toutes les conditions d’accès à l’AMP. Les premières revendications à l’accès à l’AMP en général ont été faites par les couples homosexuels, les autres catégories exclues ont rapidement suivi379.
Ces exclusions résultaient de choix longuement délibérés des gouvernements et parlements successifs, partant de l’idée que, si chacun est libre de procréer sans condition lorsqu’il le fait sans la participation de la médecine et de la société, l’intervention du corps médical doit être limitée à des objectifs thérapeutiques ou palliatifs, et la solidarité nationale limitée au même objectif financé par la sécurité sociale. Mais cela rencontrait aussi la volonté de donner aux enfants qui naissent du fait de l’intervention de la médecine et de la société, donc sous leur responsabilité, le cadre le plus banal possible par rapport à la majorité des enfants avec lesquels ils seront en contact380. L’importance et la variété des exclusions montrent qu’il est difficile de parler de discrimination si on les considère ensemble.
376 Aude Lapinte et Guillemette Buisson, « Vivre dans plusieurs configurations familiales », INSEE
Première, N°1647, mai 2017.
377 Contrairement à l’autonomie personnelle, développée plutôt en droit européen, l’égalité en droits fait
partie du bloc de constitutionnalité : « la loi doit être la même pour tous ». En matière d’AMP, les revendications des couples de femmes et des femmes seules en tirent l’idée que, puisque l’AMP est reconnue par la loi, elle doit être accessible à tous.
Pourtant, la loi introduit constamment des ruptures d’égalité que le Conseil constitutionnel entérine, sous conditions : ce « principe d'égalité́ ne s'oppose ni à ce que le législateur règle de façon différente des situations différentes, ni à ce qu'il déroge à l'égalité́ pour des raisons d'intérêt général, pourvu que, dans l'un ou l'autre cas, la différence de traitement qui en résulte soit en rapport avec l'objet de la loi qui l'établit » (décision n° 2016-539 QPC du 10 mai 2016), la différenciation devant être fondée sur un critère objectif, raisonnable, « pertinent » au regard du but poursuivi.
378 Art. L2141-2, Code de la santé publique.
379 En fait, les toutes premières contestations sont venues des revendications de femmes demandant d’avoir
accès au sperme de leur mari décédé.
380 Cette idée étant formulée dans un des rapports pré-législatif, dit rapport Braibant (Sciences de la vie, de
l’éthique au droit, Rapport public La Documentation française, 1988) : « deux parents, ni un de trop, ni un de
Ces nouvelles demandes se fondent plutôt sur une nouvelle conception de la discrimination, qui renvoie en fait à ce que l’on appelle généralement “l’égalitarisme”. En effet, elles ne se fondent pas sur l’élimination d’une discrimination au sens juridique. Il s’agira certes d’une demande de respect du droit à l’égalité, mais aussi du droit égal de chacun à être différent. L’articulation des deux notions a pour conséquence que la notion de discrimination au sens juridique du terme cesse d’être pertinente. La définition stricte de la discrimination comme traitement différent des personnes placées dans des situations comparables en se fondant sur un ou des critères prohibés par la loi ou par les engagements internationaux, ou traitement semblable de personnes placées dans des situations différentes, paraît non pertinente puisque le droit est revendiqué d’être semblable malgré les différences de situation.
Ici, la question de savoir si les personnes se trouvent dans la même situation par rapport au groupe de référence est débattue. Certains font valoir que « Concrètement, en matière d’AMP, prendre en compte la différence des sexes, ou l’impossibilité naturelle d’engendrer, pour sélectionner les bénéficiaires d’une prestation ne paraît pas de manière évidente constitutive d’une discrimination. Les critères utilisés sont bien en rapport avec le sujet traité : imposer la présence d’un couple de sexe différent est indubitablement en rapport avec la lutte contre l’infertilité, dès lors que l’engendrement suppose jusqu’à présent de recourir à des personnes de sexe différent. L’argument de l’égalité… est donc surtout d’ordre rhétorique. Il n’apporte juridiquement rien de bien consistant dans le débat… Ce n’est pas dans le droit qu’on trouvera les éléments d’une réponse au sujet de la libéralisation des conditions d’accès à l’AMP : c’est une question de nature politique qui suppose de faire des choix »381.
Un tel point de vue, revendiquant l’accès à l’AMP pour chacun, en fonction des besoins médicaux qu’implique sa situation, repose sur une vision de la médecine comme prestation de services parmi d’autres et non comme lutte contre les pathologies et handicaps. Les différentes personnes exclues par la loi française sont bien, au regard de la procréation, dans des « situations » différentes de celles qui ont accès à l’AMP à ce jour, et mettront l’enfant qui naîtra dans des situations différentes. Mais pour conclure qu’il n’y a pas discrimination, encore faut-il satisfaire la décision du Conseil constitutionnel du 17 mai 2013 qui a tracé quelques grandes lignes à l’occasion de la loi sur le mariage des couples de même sexe. Cinq points peuvent être invoqués pour ouvrir le droit à l’AMP, mais ils ont été réservés à l’adoption, c’est-à-dire au fait de donner des parents à un enfant qui n’en a pas, et non pas à la question de la création d’enfants pour des parents qui n’en ont pas. En revanche, un considérant de principe établit également la possibilité pour le législateur de refuser l’ouverture, mais pour des raisons qui ne sont pas élucidées dans la décision, laissant planer une grande incertitude.
Cinq arguments ne sont pas recevables aux yeux du Conseil constitutionnel :
a) Les références à l’altérité sexuelle, au droit d’avoir un père et une mère ne sont pas utilisables comme limites constitutionnelles à la liberté du législateur de modifier les lois relatives à la filiation. De la même manière, le Conseil décide que le « caractère bilinéaire de la filiation fondé sur l’altérité sexuelle » n’est pas un principe fondamental reconnu par les 381 Pierre Murat, « Intervention de l’État ou dynamique du marché ? Bilan et perspectives d’un juriste », in P.
Jouannet, C. Paley-Vincent (dir.) : L'embryon, le fœtus, l'enfant. Assistance Médicale à la Procréation et lois de
lois de la République, pas davantage qu’un droit qu’aurait tout enfant de voir sa filiation concurremment établie à l’égard d’un père et d’une mère » (pt.56). Tout cela semblerait militer en faveur d’un droit d’avoir un enfant pour les personnes seules aussi bien que pour les couples de même sexe.
Pour autant, il s’agit ici de filiation, non de procréation, et le Conseil en déduit que le législateur est libre d’égaliser les droits des couples au regard de l’adoption : « l'ouverture du mariage aux couples de personnes de même sexe a pour conséquence de permettre l'adoption par des couples de personnes de même sexe ainsi que l'adoption au sein de tels couples ». (pt.32).
b. Mais le Conseil reconnaît aussi la liberté du législateur d’établir des différences entre les
couples de même sexe et les couples de sexes différents au regard de la procréation et plus particulièrement de l’AMP. Il le fait en précisant que le législateur n’était pas obligé, en
élaborant la loi sur le mariage entre personnes de même sexe, de leur donner l’accès à