Le droit international privé se donne pour objectif de coordonner les systèmes juridiques nationaux dans les situations privées internationales. Il peut être de source nationale, européenne ou internationale. Ses outils sont, principalement, la règle de conflit de lois, la règle de conflit de juridictions et les mécanismes de reconnaissance des décisions étrangères. Les règles de conflit ont pour objectif de désigner la loi nationale applicable et le juge compétent pour connaître de faits localisés sur différents territoires nationaux et mettant principalement en jeu des intérêts de droit privé. Les règles de reconnaissance permettent une circulation des décisions de justice d’un État à un autre. Souvent critiquée pour sa grande technicité et son caractère réducteur (traitement essentiellement national de situations de dimension internationale), la matière connaît de fortes évolutions compte tenu notamment de l’internationalisation et l’européanisation de ses sources et du développement de techniques concurrentes (notamment la technique de la reconnaissance des situations).
La figure de la GPA à l’étranger est un cas difficile pour les constructions du droit international privé. Deux grandes raisons militent en ce sens. D’une part, le cas « GPA à l’étranger » n’est pas homogène. De très nombreuses variables existent :
- interdiction pure et simple de la GPA dans certains pays ou autorisation sous conditions plus ou moins strictes dans d’autres,
- différenciation des situations selon l’état du droit dans le pays des commanditaires et dans le pays de la mère porteuse,
- question des liens (nationalité, domicile, résidence) qu’ils entretiennent avec les pays respectivement impliqués par la GPA (pays des parents commanditaires et de la mère porteuse notamment), question de manière dont la GPA a été opérée (don de gamètes ou non, déplacement des parents d’intention ou, plus rarement, de la mère porteuse) et dont les suites (retour de l’enfant dans le pays des commanditaires, établissement de son état civil, de sa filiation ; problèmes liés à la validité du contrat GPA, son exécution ou inexécution) sont appréhendées.
D’autre part, le droit international privé n’est pas la seule construction juridique à intervenir en de pareilles situations. Les règles substantielles nationales sont fortement mobilisées, qui ont une influence souvent directe sur les situations, sans nécessairement passer par le détour des mécanismes de droit international privé (règles applicables aux ressortissants nationaux en matière d’établissement des documents de voyage, d’état civil et de nationalité ; règles nationales définies à propos de la GPA interne, de la filiation, de l’homoparentalité ; parfois règles spécifiquement définies au niveau national à propos des GPA à l’étranger). Le droit matériel européen, spécialement la Convention européenne des droits de l’homme (CEDH) et, plus modestement, le droit de l’Union européenne (UE) participent également à l’énoncé de solutions qui interfèrent parfois fortement avec les constructions du droit international privé. Au niveau international (conventions internationales), il n’existe pas aujourd’hui d’instruments propres au traitement des situations de GPA à l’étranger, même si des travaux ont été entrepris (La Haye) et que différents textes internationaux sont susceptibles d’interférer en ce domaine (intérêt de l’enfant, par exemple).
Pour appréhender, en droit international privé, « l’état des questions en France à la lumière des pratiques étrangères en matière de GPA à l’étranger », deux temps seront distingués : l’agencement des constructions du droit international privé (5.1.) et la systématisation des solutions retenues au vu des pratiques étrangères (5.2).
5.1. L’agencement des constructions du droit international privé
L’hypothèse d’une GPA à l’étranger, c’est-à-dire, la situation dans laquelle se trouvent des parents d’intention qui recourent aux « services » de mères porteuses établies dans un autre pays, mobilise de nombreuses constructions du droit international privé. Ces constructions seront envisagées ici de manière générale et abstraite sans considération des pratiques des différents pays étudiés qui seront présentées au paragraphe suivant. Mais elles s’appuieront sur les éléments recueillis dans ce rapport, au titre des questions étudiées dans cette première partie du rapport.
À ce titre, on distinguera classiquement deux entrées : le conflit de lois (5.1.1.) et la reconnaissance (5.1.2.).
5.1.1. Le conflit de lois
La loi applicable au contrat de GPA à l’étranger - Le contrat de GPA est normalement
soumis à une loi nationale. Il s’agit, en principe, de la loi choisie par les parties ou, à défaut, de la loi objectivement applicable à défaut de choix (en principe, la loi du lieu où le contrat est principalement exécuté). D’autres lois ont vocation à s’appliquer : des lois impératives dites « lois de police » d’autres pays qui chercheraient à réglementer directement les GPA conclues à l’étranger, notamment par leurs ressortissants ou résidents nationaux ; la loi d’ordre public international (par ex. posant un principe d’indisponibilité du corps humain) du juge éventuellement saisi qui interviendrait en réaction à la loi étrangère normalement applicable dont il refuserait les effets.
Dans les systèmes étudiés dans cette recherche, la loi israélienne peut être donnée en exemple de règle juridique impérative du pays des parents d’intention qui dispose des prescriptions spécifiques pour les GPA pratiquées à l’étranger. Par ailleurs, on imagine sans difficulté que la règle française d’interdiction de la GPA (art. 16-7 C. civ.) puisse être appliquée à titre d’exception d’ordre public pour évincer la loi étrangère normalement applicable au contrat qui valide cette pratique, sous réserve d’un éventuel effet atténué qui limite le jeu du mécanisme d’ordre public aux seules situations présentant un lien avec le for (par exemple, la nationalité ou la résidence des parents d’intention).
Dans cette matière contractuelle, le mécanisme de la fraude à loi fonctionne rarement. La liberté généralement donnée aux parties de choisir la loi applicable au contrat rend très difficile la démonstration d’une volonté de contourner un interdit national par une manipulation des éléments de rattachement au territoire national.
Le domaine de la loi applicable au contrat est limité. Cette loi a vocation à traiter de l’ensemble du contentieux contractuel : validité du contrat, exécution, sanction en cas d’inexécution. En revanche, elle ne saurait traiter de questions étrangères à la matière contractuelle comme, par exemple, l’établissement d’un lien de filiation.
La loi applicable à la filiation de l’enfant né sous GPA à l’étranger - La question de la
loi applicable à la filiation de l’enfant né sous GPA à l’étranger se pose chaque fois que les parents biologiques ou d’intention cherchent à établir le lien qui les unit à l’enfant. Il peut s’agir notamment des commanditaires de la GPA, de la mère porteuse et, le cas échéant, de tout tiers donneur.
L’hypothèse la plus fréquente envisagée dans cette recherche sur la GPA à l’étranger est celle où les personnes commanditaires entendent établir dans leur pays de résidence habituelle et de nationalité une filiation avec l’enfant né sous GPA dans un autre pays. S’ils souhaitent établir le lien de filiation dans le pays où la GPA a eu lieu, la réception de cette
solution dans leur pays ne passe pas par la technique du conflit de lois mais par celle de la reconnaissance341.
Pour les cas traités par le conflit de lois, des règles sont potentiellement définies dans chaque État et varient d’un territoire à l’autre. Elles permettent de désigner la loi applicable à la filiation (en France, articles 311-14 et s. C. civ. qui appliqués au cas de GPA s’articulent autour des grandes distinctions suivantes : distinction entre l’établissement d’une parenté biologique et d’une parenté d’intention ; distinction entre la filiation paternelle et maternelle).
De très nombreux facteurs de complication peuvent se présenter, selon que les commanditaires résident ou non dans le pays étranger où la GPA est pratiquée, selon qu’ils ont ou non la nationalité du pays où ils résident, selon que le droit national de leur pays autorise ou non la GPA, selon que le droit du pays dans lequel la GPA a été pratiquée ou le droit du pays de la mère porteuse (si elle est ressortissante d’un autre pays) l’interdit ou l’autorise, etc.
Outre le particularisme des solutions dictées par le droit international privé pour chaque situation, deux facteurs principaux de perturbation du jeu normal de la règle de conflit de lois peuvent également intervenir.
Le premier porte sur l’hypothèse où la solution appliquée au conflit de lois viendrait heurter l’ordre public international du for. Cette hypothèse appelle deux remarques. La question de la conformité à l’ordre public du for ne se pose que si une loi étrangère a été déclarée applicable. Or tel n’est pas toujours le cas. Si, par exemple, les commanditaires sont nationaux et résidents du pays dans lequel ils demandent l’établissement du lien de filiation ou si l’enfant a la nationalité de ce pays, il sera potentiellement fait application de la loi nationale (c’est le cas en France, au Royaume-Uni et en Belgique), sauf à donner une certaine compétence (souvent limitée) à la loi du pays où la GPA a eu lieu (c’est le cas d’Israël). Par ailleurs, la question est très discutée du domaine d’applicabilité spatiale de la règle d’ordre public du for (en France, sur le principe d’indisponibilité du corps humain). Faut-il la limiter à ceux qui entretiennent un lien significatif avec le for (par exemple, les ressortissants ou résidents nationaux ; en France on parle ainsi de « l’ordre public du statut personnel des Français ») ou l’appliquer de manière généralisée ? Les solutions ne sont pas toujours clairement énoncées.
Le second facteur de perturbation réside dans l’existence d’une fraude à la loi. En droit international privé, s’il est établi qu’un sujet de droit modifie artificiellement les conditions de rattachement de sa situation de manière à se soumettre à une loi qui lui est plus favorable, l’application de la loi artificiellement élue est écartée. Mais là encore, le mécanisme est très souvent neutralisé. Outre les difficultés de preuve qu’elle soulève (éléments matériel et intentionnel), la théorie de la fraude à la loi ne peut être avancée que si la délocalisation de la GPA modifie le rattachement au droit applicable. Or tel n’est pas le cas, chaque fois que le droit normalement applicable n’est pas fonction du lieu où la GPA est pratiquée ou de la nationalité/résidence de la mère porteuse. Par exemple, si la filiation dépend de la loi nationale ou de la résidence habituelle des parents d’intention, le mécanisme de la fraude ne peut frontalement s’opposer à la pratique de la GPA à l’étranger qui n’a aucune influence sur ce rattachement.
5.1.2. La reconnaissance
Reconnaissance des jugements étrangers - Le mécanisme de la reconnaissance des
jugements étrangers intéresse les cas de GPA à l’étranger chaque fois que les commanditaires ont obtenu à l’étranger, le plus souvent dans le pays où la GPA est pratiquée, une décision de justice permettant d’établir une filiation avec l’enfant (par exemple, un jugement de reconnaissance de filiation ou d’adoption).
La réception du jugement étranger obéit généralement à un principe de non-révision : l’État requis ne rejuge pas le cas, il se contente d’exercer un contrôle restreint. Dans une perspective intra-européenne (UE), ce contrôle est minimal (pas de contrôle de la loi appliquée, contrôle limité de la compétence du juge, réserve de l’ordre public procédural et de fond, réserve de la contrariété de décisions) et ne suppose pas nécessairement de formalités préalables.
En matière de GPA à l’étranger, la difficulté principale soulevée par la réception des jugements étrangers a trait à l’ordre public. Si la décision étrangère contrevient à l’ordre public international du for (par exemple, en France, le principe d’indisponibilité du corps humain), le juge requis peut refuser de la reconnaître. Mais on retrouve ici les mêmes particularités que celles précédemment décrites sur le possible effet atténué de l’ordre public international du for, chaque fois que la situation n’entretient pas un lien étroit avec ce dernier ou chaque fois que la solution du jugement étranger ne heurte pas directement le principe d’ordre public (cas du jugement qui établit, par exemple, une filiation à l’égard du père d’intention quand il est en même temps le père biologique).
Reconnaissance des situations étrangères - Une seconde perspective importante vise
le recours au mécanisme de la reconnaissance à des situations étrangères. Un vaste débat existe aujourd’hui en droit international privé sur la place de cette technique de la reconnaissance et du rôle concurrent qu’elle joue par rapport au conflit de lois. Rappelons, en quelques mots, que ce mécanisme consiste à prendre en compte une situation constituée dans un pays A et à lui faire produire un effet dans le pays B, sans chercher à la soumettre à la loi désignée par la règle de conflit de lois du pays B. Deux points majeurs sont discutés en doctrine. À partir de quand peut-on dire qu’une situation est constituée dans le pays A (le terme souvent utilisé est « cristallisé ») ? Cette situation échappe-t-elle à l’emprise de toute loi, notamment de la loi qui a présidé dans le pays étranger à sa constitution ?
Ces questions ne soulèvent pas de difficulté majeure quand la situation constituée dans le pays A résulte d’un véritable acte décisionnel qui revêt une forme publique (une administration, un officier ministériel) et dont la validité peut être appréciée au regard de loi de l’autorité dont il émane.
Mais tout autre est la situation, très fréquente en matière de GPA à l’étranger, résultant de la délivrance de simples actes d’état civil à l’étranger. La valeur « normative » d’actes de naissance étrangers que les parents d’intention cherchent à transcrire dans les registres nationaux est fortement discutée. De manière générale, on s’accorde à considérer que l’acte de naissance étranger n’a pas de force juridique propre, en ce que ce n’est pas une « décision » (sauf s’il est établi, par exemple, sur la base d’un jugement étranger) mais la capture d’un « simple fait » qui s’est déroulé à l’étranger. Cette analyse fait basculer le régime juridique de la réception de l’acte d’état civil étranger dans le giron de la preuve d’un fait survenu à l’étranger et non dans celui de la reconnaissance d’une décision intervenue à l’étranger. L’acte d’état civil étranger est un élément de preuve des conditions dans lesquelles l’enfant est né à l’étranger et il est de nature à permettre, dans le respect des
règles prévues par la loi du pays de réception (en France, art. 47 C. civ.), l’établissement d’un acte d’état civil national dont la portée juridique est définie par ce droit national.
Les conséquences attachées à cet acte d’état civil national sont déterminantes, notamment si ce dernier permet aux parents d’intention de faire produire un effet juridique national à la GPA à l’étranger, sans passer par l’établissement d’un lien de filiation, soumis à la règle de conflit de lois (voir ci-avant les développements sur le conflit de lois et ci-après les développements sur les pratiques) et qui relève des prérogatives des États. Mais ces conséquences ne sont pas dictées juridiquement par l’acte d’état civil étranger. On ne peut donc parler de « reconnaissance » de l’acte étranger mais plus modestement de transcription dudit acte.
5.2. La systématisation des solutions retenues au vu des pratiques étrangères
L’étude dans ce rapport des pratiques étrangères (Belgique, Israël et Royaume-Uni) comparées aux pratiques françaises en matière de GPA à l’étranger permet de mettre au jour l’importance du contexte dans lequel l’éventuelle analyse de droit international privé doit être menée. Comme indiqué précédemment, il n’existe pas un cas type de GPA à l’étranger à propos duquel il serait possible de comparer les solutions de droit international privé dans ces différents pays. Il en existe plusieurs et chacun de ces cas appelle une analyse potentiellement différente.
Pour amener cette approche, que l’on peut qualifier de pragmatique ou de non- dogmatique, il faut expliciter les paramètres (5.2.1.) qui permettent de proposer une typologie des différents cas (5.2.2.).
5.2.1. Les paramètres
Appréhension de la GPA à l’étranger dans un contexte de licéité ou d’illicéité - Le
premier paramètre à prendre évidemment en considération et qui a été largement mis en évidence dans les développements liminaires de ce rapport, est le contexte de licéité ou d’illécité dans lequel la GPA à l’étranger est examinée. Si ce contexte est plutôt favorable à la pratique de la GPA (cas du Royaume-Uni et d’Israël), la chose sera totalement différente de l’hypothèse où la GPA est frappée d’illicéité (cas de la France) ou plongée dans un état d’incertitude (cas de la Belgique).
Cette différence entre les approches peut être schématisée de la manière suivante. Dans les pays où la demande de GPA est légale, une véritable politique juridique peut être définie de manière parfois très détaillée pour réglementer la pratique de la GPA, y compris quand elle se déroule à l’étranger. Dans le cas inverse, le scénario est totalement différent : le droit national pose un interdit que les acteurs de la pratique de la GPA à l’étranger vont chercher à fragiliser par différents moyens.
Approche unitaire ou fragmentée de l’opération de GPA à l’étranger - Le second
paramètre à prendre en considération est tiré de la manière unitaire ou fragmentée dont la GPA à l’étranger est appréhendée.
Deux approches sont envisageables :
- une approche unitaire commande que les situations de GPA à l’étranger soient saisies juridiquement d’un seul tenant ; dans cette approche unitaire, il n’est pas possible de dissocier en droit les éléments de fait selon qu’ils se sont déroulés sur tel territoire plutôt que sur tel autre ; la situation d’origine (nationalité et résidence) des parents commanditaires, de la mère porteuse, des éventuels « donneurs », le lieu de
gestation, le parcours de l’enfant, l’ensemble de la situation est saisie d’un bloc ; dans cette approche, il est impossible de dissocier par exemple l’établissement de la filiation de l’enfant du fait de GPA à l’étranger à l’origine du processus ; tout demeure lié comme une chaîne que l’on ne peut chercher à rompre ; cette approche unitaire conduit à des solutions radicalement opposées, selon qu’elle s’exerce dans un contexte d’illiciéité (situation de la France jusqu’en 2013/2014342) et ou de licéité de la GPA (situation du Royaume-Uni) ;
- une approche fragmentée milite, au contraire, en faveur d’une dissociation juridique entre les événements qui se sont produits à l’étranger et ceux qui se produisent sur le territoire national ; dans le cas de la GPA à l’étranger, deux grands scénarios peuvent se produire : 1° la dissociation peut conduire à une application distributive de plusieurs lois, selon les faits en présence ; par exemple, les conditions dans lesquelles la gestation a eu lieu à l’étranger, soumises à la loi de ce pays, coexistent avec les conditions dans lesquelles le statut de l’enfant va être défini dans le pays des parents commanditaires par application de la loi nationale (situation d’Israël avec un cas thailandais343) ; 2° le pays d’accueil de l’enfant peut ne pas tenir compte des faits qui se sont déroulés à l’étranger ou en atténuer la portée ; les raisons de cette attitude tiennent à de multiples facteurs ; pour l’essentiel, ils sont d’ordre matériel : si le pays d’accueil occulte les faits qui se sont déroulés à l’étranger, c’est qu’il souhaite éviter que ces faits empêchent d’établir un statut de l’enfant dans le pays d’accueil (situations de la France depuis 2013/2014 et de la Belgique).
5.2.2. Une typologie des cas
Les deux paramètres ci-dessus présentés permettent d’établir une typologie des pratiques étudiées dans l’environnement juridique de quatre pays dans leur manière d’appréhender les cas de GPA ayant eu lieu à l’étranger.
Le Royaume-Uni : une approche unitaire licite (sous conditions) - Le Royaume-Uni
traite les cas de GPA à l’étranger comme des cas purement internes auxquels sont appliquées les règles et jurisprudences nationales. La GPA étant autorisée dans ce pays (sous condition notamment d’une rémunération limitée à une « indemnisation raisonnable », celle- ci étant appréciée de manière souple par la jurisprudence), le fait que les commanditaires recourent à une GPA à l’étranger ne soulève pas en soi de difficultés particulières.
Cette situation générale doit néanmoins être précisée. La loi exige qu’un lien minimum existe entre la situation et le territoire national. Une condition légale de résidence sur le