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Nos últimos anos, o Supremo Tribunal Federal tem desempenhado um papel ativo na vida institucional brasileira, isso porque, a centralidade da Corte – e, de certa forma, do Judiciário como um todo – na tomada de decisões sobre algumas das grandes questões nacionais tem gerado aplauso e crítica, e exige uma reflexão cuidadosa.

Em diferentes partes do mundo, em épocas diversas, cortes constitucionais ou supremas cortes destacaram-se em determinadas quadras históricas como protagonistas de decisões envolvendo questões de largo alcance político, implementação de políticas públicas ou escolhas morais em temas controvertidos na sociedade.

Ora, judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral.

De acordo com Luís Roberto Barroso:

A primeira grande causa da judicialização foi a redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. Nas últimas décadas, com a recuperação das garantias da magistratura, o Judiciário deixou de ser um departamento técnico-especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a Constituição e as leis, inclusive em confronto com os outros Poderes. No Supremo Tribunal Federal, uma geração de novos Ministros já não deve seu título de investidura ao regime militar. Por outro lado, o ambiente democrático reavivou a cidadania, dando maior nível de informação e de consciência de direitos a amplos segmentos da população, que passaram a buscar a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais. Nesse mesmo contexto, deu-se a expansão institucional do Ministério Público, com aumento da relevância de sua atuação fora da área estritamente penal, bem como a presença crescente da Defensoria Pública em diferentes partes do Brasil. Em suma: a redemocratização fortaleceu e expandiu o Poder Judiciário, bem como aumentou a demanda por justiça na sociedade

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A segunda causa que podemos citar foi a constitucionalização abrangente, que trouxe para a Constituição inúmeras matérias que antes eram deixadas para o processo político majoritário e para a legislação ordinária.

A terceira causa da judicialização é o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo, ele combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu, sendo, por esse motivo, chamado de híbrido ou eclético.

Já o ativismo judicial, que está intimamente ligado ao fenômeno da judicialização, é uma atitude, ou seja, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance.

Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva.

A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.

A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.

Como visto, ativismo judicial pode ser designado como uma postura proativa do Poder Judiciário que interfere de maneira regular e significativa nas opções políticas dos demais poderes.

O ativismo judicial faz parte da ascensão institucional do Poder Judiciário, decorrente do modelo constitucional adotado com a Constituição Federal de 1988, portanto, não é um fenômeno isolado ou um mero exercício deliberado de vontade política, mas que acompanha as inúmeras mudanças do Direito Constitucional, as quais ocasionaram uma transformação no modo de pensar e praticar o direito.

A redemocratização acentuada, após a Segunda Guerra Mundial, em

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BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em: <http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf>. Acesso em: 09 out. 2012.

alguns países, bem como, na década de 70, os novos modelos de Constituição adotados por Espanha e Portugal, caracterizam o marco histórico do novo Direito Constitucional.

No Brasil, é constatado a partir da Constituição Federal de 1988, oportunidade em que se passou de um Estado autoritário para um Estado Democrático de Direito, preocupado com a concretização de direitos, como igualdade e justiça social, e, ainda, com a garantia de direitos fundamentais.

No entanto, as origens da postura ativista remontam à jurisprudência da Suprema Corte norte-americana que autocriou o controle judicial da constitucionalidade das leis federais.

Até as primeiras décadas do século XX, o ativismo da Surpema Corte foi de natureza conservadora, pois setores reacionários encontraram amparo jurídico para a segregação racial e para a imposição de um modelo econômico liberal.

Sob a presidência de Warren (1953-1969) e durante os primeiros anos da Corte Burger (até 1973) a Instituição produziu uma série de jurisprudências progressistas no concernente a direitos fundamentais, em especial em questões envolvendo negros.

Da mesma forma, o século XX, pautado por uma pluralidade de movimentos de massa, partidos políticos e organizações não-governamentais, foi obrigado a acolher em seu ordenamento jurídico demandas das mais variadas, nascidas de grupos que defendem interesses políticos, sociais e econômicos diversos.

Essas complexidades das relações sociais que vivenciamos hodiernamente terminaram por “desorganizar” as estruturas institucionais e dogmáticas que herdamos do século XIX; dentre elas a da “separação de poderes” em sua feição clássica.

Nesse contexto específico, a defesa pela persistência de um conceito, que não mais se coaduna com a realidade social assume feições conservadoras; negando a sociedade à possibilidade de alterar as instituições para melhor acolher seus interesses, o que pode resultar na perda de legitimidade do Estado de Direito.

Assim, tal fenômeno encontra seu espaço com o fim da segunda guerra e a hegemonia da Constituição, bem como com o advento do póspositivismo e ascensão dos direitos fundamentais e dos princípios que sustentam a Magna Carta e da decadência do constitucionalismo liberal.

Ele se relaciona claramente com a participação efetiva dos magistrados no controle da constitucionalidade, tendo como justificativa consignada por alguns autores a necessidade de imunização contra a possível ação danosa do processo político majoritário.

Enfim, podemos concluir que o ativismo judicial se mostra como a ampliação do poder dos tribunais no controle dos demais poderes, através do viés constitucional.

Importante observar que quando relacionamos o surgimento do ativismo judicial com a decadência do constitucionalismo liberal e da política neo-liberal, estamos voltando a uma visão mais humanista e social, preservando princípios basilares de um estado que são representados por sua Constituição e, principalmente, realçando axiologicamente os direitos fundamentais, mais especificamente aqueles que dizem respeito à dignidade da pessoa humana.

Neste ponto, a deficiência legislativa ou a má utilização de instrumentos políticos que possam abalar tais direitos e princípios são objeto dos Tribunais que com o ativismo judicial protegem valores tão importantes para a sociedade.