A incapacidade absoluta acarreta a proibição total do exercício, por si só, do direito. O ato som ente poderá ser praticado pelo representante legal do absolutam ente incapaz. A inobservância dessa regra provoca a nulidade do ato, nos term os do art. 166, I, do Código Civil.
O estatuto civil de 1916 considerava, no art. 5º, absolutam ente incapazes de exercer pessoalm ente os atos da vida civil: os m enores de dezesseis anos; os loucos de todo o gênero; os surdos-m udos, que não pudessem exprim ir a sua vontade; os ausentes, declarados tais por ato do j uiz.
incapacidade absoluta:
“Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade”.
7.1.1. Os menores de 16 anos
No direito pré-codificado, levava-se em conta a puberdade para distinguir a m enoridade. Eram absolutam ente incapazes os m enores im púberes: o varão de m enos de 14 anos e a m ulher de m enos de 12, porque privados de aptidão para procriar.
O Código Civil de 1916 inovou, fixando em 16 anos, para as pessoas dos dois sexos, a idade lim ite da incapacidade absoluta. Ponderou Beviláqua41, a propósito, que não se deve ter em vista, nesse caso, a aptidão para procriar, m as o desenvolvim ento intelectual e o poder de adaptação às condições da vida social. O Código de 2002 tam bém considera que o ser hum ano, até atingir essa idade, não tem discernim ento suficiente para dirigir sua vida e seus negócios e, por essa razão, deve ser representado na vida j urídica por seus pais, tutores ou curadores.
Alguns países, com o a França, não fazem distinção entre incapacidade absoluta e relativa, deixando a critério do j uiz verificar se o m enor j á atingiu ou não a idade do discernim ento. Outros, com o a Argentina, consideram absolutam ente incapazes som ente os m enores de 14 anos. O Código Civil italiano, no entanto, faz cessar tal incapacidade aos dezoitos anos, salvo casos especiais.
O novo Código Civil brasileiro, com o visto, fixou em 16 anos a idade da m aturidade relativa, e em dezoito a da m aioridade, baseando-se naquilo que habitualm ente acontece42. Todavia, se os j ovens, hodiernam ente, desenvolvem -se e am adurecem m ais cedo — e por esse m otivo a m aioridade foi antecipada para os dezoito anos — talvez pela m esm a razão devesse ser fixada em 14 anos a idade em que se finda a incapacidade absoluta43.
7.1.2. Os privados do necessário discernimento por enfermidade ou deficiência mental
de 1916, era criticada pela doutrina, sendo substituída pela palavra “psicopatas” no Decreto n. 24.559, de 3 de j ulho de 1934.
O novo diplom a usa expressão genérica ao referir-se à falta do necessário discernim ento para os atos da vida civil, com preensiva de todos os casos de insanidade m ental, permanente e duradoura, caracterizada por graves alterações das faculdades psíquicas. Incluiu a expressão “ou deficiência m ental” porque na enfermidade propriam ente dita não se contém a deficiência m ental. Mas não deixa de estabelecer um a gradação necessária para a debilidade m ental, ao considerar relativam ente incapazes os que, “por
deficiência mental, tenham o discernimento reduzido” (art. 4º),
referindo-se aos fracos da m ente.
A fórm ula genérica em pregada pelo legislador abrange todos os casos de insanidade m ental, provocada por doença ou enfermidade
mental congênita ou adquirida, com o a oligofrenia e a esquizofrenia,
por exem plo, bem com o por deficiência mental decorrente de distúrbios psíquicos, desde que em grau suficiente para acarretar a privação do necessário discernim ento para a prática dos atos da vida civil.
O Decreto n. 24.559/34, que tratava da assistência aos
psicopatas, j á perm itia que o j uiz, no processo de interdição, fixasse
os seus lim ites, podendo, assim , se entendesse que a curatela devia ser lim itada, considerar o louco pessoa relativam ente incapaz.
A nossa lei, de form a correta e diversa do direito pré- codificado, não considera os cham ados intervalos lúcidos. Assim , se declarado incapaz, os atos praticados pelo privado de discernim ento serão nulos, não se aceitando a tentativa de dem onstrar que, naquele m om ento, encontrava-se lúcido. É que a incapacidade m ental é considerada um estado perm anente e contínuo. É fácil im aginar os infindáveis debates que ocorreriam se fossem adm itidos, uns alegando que o ato foi praticado durante um intervalo lúcido e outros negando tal fato, gerando constantes e exaustivas dem andas e trazendo incertezas nas relações j urídicas44.
O procedim ento de interdição segue o rito estabelecido nos arts. 1.177 e s. do Código de Processo Civil, bem com o as disposições da Lei dos Registros Públicos (Lei n. 6.015/73). É obrigatório o exam e pessoal do interditando, em audiência, ocasião em que será m inuciosam ente interrogado pelo j uiz “acerca de sua vida, negócios, bens e do m ais que lhe parecer necessário para aj uizar do seu estado m ental” (CPC, art. 1.181). É tam bém obrigatória a nom eação de perito m édico para proceder ao exam e do interditando. É nulo o processo em que não se realizou o referido interrogatório ou não foi feito o exam e pericial45.
A atuação do Ministério Público na ação de interdição que não foi por ele proposta será a de fiscal da lei (CPC, art. 82, II), um a vez não recepcionado pela Constituição Federal (arts. 127 a 129) o contido no art. 1.182, § 1º, do Código de Processo Civil. Nessa linha, proclam ou o Tribunal de Justiça de São Paulo: “Conquanto o Código Civil atualm ente em vigor estej a a dispor, no art. 1.770, que o Ministério Público será o defensor, quando a interdição não for prom ovida por ele, o preceito, nessa parte, não pode ter aplicação, porque a contrariar a Constituição Federal, no referente à fisionom ia da instituição estabelecida pela Lei Maior”46.
Decretada a interdição será nom eado curador ao interdito, sendo a sentença de natureza declaratória de um a situação ou estado anterior47. Sob a ótica processual, alguns autores, no entanto, entendem que ela é constitutiva, porque os seus efeitos são ex nunc, verificando-se desde logo, em bora suj eita a apelação (CPC, art. 1.184)48. Sustentam os aludidos autores que a declaração da incapacidade absoluta é feita na fundam entação da sentença e que a criação de um a situação nova, que suj eita o interdito à curatela, dá- se na parte dispositiva do decisum. Todavia, sob o aspecto do reconhecim ento de um a situação de fato — a insanidade m ental com o causa da interdição —, tem natureza declaratória, um a vez que, m esm o nas sentenças constitutivas, há um a declaração de certeza do direito preexistente, das condições necessárias e determ inadas em lei para se criar nova relação, ou alterar a relação existente.
Assiste razão, portanto, a Maria Helena Diniz quando afirm a que a sentença de interdição tem natureza m ista, sendo, concom itantem ente, constitutiva e declaratória: declaratória no sentido de “declarar a incapacidade de que o interditando é portador” e “ao m esm o tem po constitutiva de um a nova situação j urídica quanto à capacidade da pessoa que, então, será considerada legalm ente interditada”49.
Sustenta Maria Helena Diniz a possibilidade de se invalidar ato negocial, praticado por alienado m ental antes da sua interdição, desde que se com prove, no processo de j urisdição voluntária a que se subm eteu, a existência de sua insanidade, por ocasião da efetivação daquele ato. Nesse caso, a sentença de interdição produzirá efeito ex
tunc. No seu entender, pois, a referida sentença terá efeitos
pretéritos, isto é, retroagirá ex tunc, podendo tornar nulos ou anuláveis os atos anteriores a ela praticados pelo interditado, conform e for o seu grau de incapacidade50.
Parece-nos, todavia, que a declaração de nulidade ou a anulação dos atos praticados anteriorm ente pelo interdito só pode ser
obtida em ação autônom a, um a vez que o processo de interdição tem procedim ento especial e se destina unicam ente à decretação da interdição, com efeito ex nunc, não retrooperante. Nessa linha, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, ao nosso ver corretam ente, que, “em bora usual a fixação de data da incapacidade, até com retroação, a providência é inócua, desde que não faz coisa j ulgada e nem tem retroeficácia para alcançar atos anteriores praticados pelo interdito, cuj a invalidade reclam a com provação exaustiva da incapacidade em cada ação autônom a”51.
Esse tam bém o entendim ento de Pontes de Miranda, ao dissertar sobre a eficácia da sentença de interdição: “quanto ao passado (o m om ento em que com eçou a anom alia psíquica), não tem eficácia a sentença de interdição, a despeito do elem ento declarativo j unto à força constitutiva. Isso não im pede que em ação que não é a de interdição se alegue, por exem plo, que a pessoa estava louca quando assinou um cheque ou um a escritura particular ou m esm o pública”52.
Em estudo sobre a eficácia da sentença de interdição por alienação m ental, José Carlos Barbosa Moreira afirm a equivocado o entendim ento que reconhece efeitos retroativos a tal pronunciam ento j udicial, aduzindo: “Ato praticado na própria véspera da interdição nem por isso se presum e inválido: poderá o órgão j udicial, no processo em que se discute a validade, apreciá-la livrem ente, à luz dos elem entos de convicção que constem dos autos. Tal liberdade, ao nosso ver, o Juiz a terá inclusive quando a sentença de interdição, ex
abundantia, haj a de fato indicado a época do início da enferm idade
m ental. Não há cogitar, é óbvio, de vínculo resultante da coisa j ulgada: prim eiro, tem -se de atender à circunstância de que o legislador de 1973 incluiu a interdição entre os procedim entos de j urisdição voluntária, nos quais, segundo a opinião dom inante, não se form a a res iudicata no sentido m aterial; além disso, de m aneira algum a estariam suj eitos a ela terceiros estranhos ao processo de interdição, em face dos quais se viesse a discutir a validade de atos praticados anteriorm ente pelo interdito”53.
O que se pode adm itir é o aproveitam ento, na ação declaratória de nulidade de ato praticado anteriorm ente pelo interdito, do laudo em que se fundar a sentença de interdição, se reconhecer a existência da incapacidade m ental em período pretérito, com o o fez o Suprem o Tribunal Federal: “O laudo em que se fundar a sentença de interdição pode esclarecer o ponto, isto é, afirm ar que a incapacidade m ental do interdito já existia em período anterior, e o j uiz do m érito da questão pode basear-se nisso para o fim de anular o ato j urídico praticado nesse período pelo interdito.
Trata-se de interpretação de um laudo, peça de prova, a respeito de cuj a valorização o j uiz form a livre convencim ento”54.
Para assegurar a sua eficácia erga omnes, a sentença deve ser registrada em livro especial no Cartório do 1º Ofício do Registro Civil da com arca em que for proferida (LRP, art. 92) e publicada três vezes na im prensa local e na oficial. É nulo o ato praticado pelo enferm o ou deficiente m ental depois dessas providências. É possível, no entanto, pronunciar-se a nulidade de negócio realizado pelo alienado m ental, m esm o antes da decretação j udicial de sua interdição, desde que provada a sua insanidade m ental, com o j á dito. A diferença é que, se o ato foi praticado após a sentença de interdição, será nulo de pleno direito; se, porém , foi praticado antes, a decretação da nulidade dependerá da produção de prova inequívoca da insanidade.
Preleciona, com efeito, Caio Mário da Silva Pereira que, “enquanto não apurada a dem ência pela via legal, a loucura é um a
circunstância de fato a ser apreciada em cada caso, e, verificada a
participação do alienado em um negócio j urídico, poderá ser este declarado inválido. Existe, contudo, diferença de tratam ento: pronunciada a interdição, ocorre a pré-constituição da prova da insanidade, dispensando-se qualquer outra para fundam entar a invalidade; não pronunciada, cum pre ao interessado dem onstrar a enferm idade, sua extensão, e a coincidência com o ato incrim inado”55.
Esse é tam bém o pensam ento de Pontes de Miranda, que assim o expõe: “A única diferença entre a época anterior e a atual da interdição ocorre apenas quanto à prova da nulidade do ato praticado. Para os atos anteriores, é necessário provar que então j á subsistia a causa da incapacidade. Os atos posteriores, praticados na constância da interdição, levam consigo, sem necessidade de prova, a eiva da nulidade56.
Com o é a insanidade m ental e não a sentença de interdição que determ ina a incapacidade, sustentam alguns que, estando ela provada, é sem pre nulo o ato praticado pelo incapaz, antes da interdição. Outra corrente, porém , inspirada no direito francês, entende que deve ser respeitado o direito do terceiro de boa-fé, que contrata com o privado do necessário discernim ento sem saber das suas deficiências psíquicas. Para essa corrente som ente é nulo o ato praticado pelo am ental se era notório o estado de loucura, isto é, de conhecim ento público.
O Superior Tribunal de Justiça, todavia, tem proclam ado a nulidade m esm o que a incapacidade sej a desconhecida da outra parte e só protegido o adquirente de boa-fé com a retenção do bem até a devolução do preço pago, devidam ente corrigido, e a
indenização das benfeitorias57.
O art. 503 do Código Civil francês dispõe que os “atos anteriores à interdição poderão ser anulados, se a causa da interdição existia notoriam ente à época em que tais fatos foram praticados”58. Malgrado o nosso ordenam ento não possua regra sem elhante, a j urisprudência a tem aplicado em inúm eros casos, por considerar dem asiado severa para com os terceiros de boa-fé, que negociaram com o am ental, ignorando sua condição de incapaz, a tese de que o negócio por este celebrado é sem pre nulo, estej a interditado ou não.
Silvio Rodrigues aplaude a solução, que não destoa da lei e prestigia a boa-fé nos negócios, afirm ando que devem , assim , “prevalecer os negócios praticados pelo am ental não interditado quando a pessoa que com ele contratou ignorava e carecia de elem entos para verificar que se tratava de um alienado”. Entretanto, aduz, “se a alienação era notória, se o outro contratante dela tinha conhecim ento, se podia, com algum a diligência, apurar a condição de incapaz, ou, ainda, se da própria estrutura do negócio ressaltava que seu proponente não estava em seu j uízo perfeito, então o negócio não pode ter validade, pois a ideia de proteção à boa-fé não m ais ocorre”59.
Em bora com um o pedido de interdição de pessoa idosa, a velhice ou senilidade, por si só, não é causa de lim itação da capacidade, salvo se m otivar um estado patológico que afete o estado m ental e, em consequência, prive o interditando do necessário discernim ento para gerir os seus negócios ou cuidar de sua pessoa. Neste caso, a incapacidade advém do estado psíquico e não da velhice60.
7.1.3. Os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade
A expressão, tam bém genérica, não abrange as pessoas portadoras de doença ou deficiência m ental perm anentes, referidas no inciso II do art. 3º do Código Civil, com entado no núm ero anterior, m as as que não puderem exprim ir totalm ente sua vontade por causa
transitória, ou em virtude de algum a patologia (p. ex., arteriosclerose,
excessiva pressão arterial, paralisia, em briaguez não habitual, uso eventual e excessivo de entorpecentes ou de substâncias alucinógenas, hipnose ou outras causas sem elhantes, m esm o não perm anentes).
Tal não significa que se vá interditar alguém por causa transitória, pois o art. 1.767, II, do Código Civil, que trata das pessoas suj eitas a curatela, só se refere aos que, por causa duradoura, não
puderem exprim ir a sua vontade. Esclarece Moreira Alves ter sido estabelecido, no inciso III, que, ainda que por m otivo transitório, aqueles sem condições de exprim ir a sua vontade são tam bém considerados absolutam ente incapazes, para atender aos casos em que há a paralisia total, em bora tem porária e, consequentem ente, para perm itir que haj a curatela nesses casos em que a transitoriedade não sej a absolutam ente fugaz (com a de 2 dias, v. g.), m as se prolongue ao longo de algum tem po (com a de 2 anos, v. g .), fazendo-se a ressalva na parte concernente ao direito de fam ília61. Os ébrios habituais e os viciados em tóxicos são considerados pessoas relativam ente incapazes (art. 4º, II).
É nulo, assim , o ato j urídico exercido pela pessoa de condição psíquica norm al, m as que se encontrava com pletam ente em briagada no m om ento em que o praticou e que, em virtude dessa situação transitória, não se encontrava em perfeitas condições de exprim ir a sua vontade62.
O novo Código, diversam ente do diplom a de 1916, não inseriu os ausentes no rol das pessoas absolutam ente incapazes, dedicando- lhes capítulo próprio (arts. 22 a 39).
A surdo-m udez deixou tam bém de ser causa autônom a de incapacidade, podendo os surdos-mudos, contudo, em face das expressões genéricas em pregadas no novo diplom a, ser considerados relativam ente incapazes, com base no art. 4º, III, que se reporta aos “excepcionais, sem desenvolvimento mental completo”, se se encontrarem nessa situação, ou, de acordo com o que constatar o perito m édico, no inciso II, que m enciona “os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido”. Poderão, ainda, caso não
tenham recebido educação adequada e perm aneceram isolados, tornando-se totalm ente incapacitados de m anifestar a sua vontade, enquadrar-se no art. 3º, II, com o absolutam ente incapazes. E poderão, finalm ente, se a tiverem recebido e puderem exprim ir plenam ente sua vontade, ser plenam ente capazes.