A incapacidade relativa perm ite que o incapaz pratique atos da vida civil, desde que assistido por seu representante legal, sob pena de anulabilidade (CC, art. 171, I). Certos atos, porém , pode praticar sem a assistência de seu representante legal, com o ser testem unha (art. 228, I), aceitar m andato (art. 666), fazer testam ento (art. 1.860, parágrafo único), exercer em pregos públicos para os quais não for exigida a m aioridade (art. 5º, parágrafo único, III), casar (art. 1.517), ser eleitor, celebrar contrato de trabalho etc.
O art. 6º do Código de 1916 declarava incapazes, relativam ente a certos atos, ou à m aneira de os exercer: os m aiores de dezesseis e os m enores de vinte e um anos, os pródigos e os silvícolas. O Código de 2002 reduziu a idade da m aioridade, de 21 para 18 anos (art. 5º), e incluiu outros casos de incapacidade relativa, dispondo, no art. 4º:
“Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à
maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial”.
Com o as pessoas supram encionadas j á têm razoável discernim ento, não ficam afastadas da atividade j urídica, podendo praticar determ inados atos por si sós. Estes, porém , constituem exceções, pois elas devem estar assistidas por seus representantes, para a prática dos atos em geral, sob pena de anulabilidade. Estão em um a situação interm ediária entre a capacidade plena e a incapacidade total.
7.2.1. Os maiores de 16 e menores de 18 anos
Os m aiores de 16 e m enores de 18 anos são os m enores púberes do direito anterior. Já foi dito que podem praticar apenas determ inados atos sem a assistência de seus representantes: aceitar m andato, ser testem unha, fazer testam ento etc.63. Não se tratando desses casos especiais, necessitam da referida assistência, sob pena de anulabilidade do ato, se o lesado tom ar providências nesse sentido e o vício não houver sido sanado.
O ordenam ento j urídico não m ais despreza a sua vontade. Ao contrário, a considera, atribuindo ao ato praticado pelo relativam ente incapaz todos os efeitos j urídicos, desde que estej a assistido por seu representante64.
Os referidos m enores figuram nas relações j urídicas e delas participam pessoalm ente, assinando docum entos, se necessário. Contudo, não podem fazê-lo sozinhos, m as acom panhados, ou sej a, assistidos por seu representante legal (pai, m ãe ou tutor), assinando am bos os docum entos concernentes ao ato ou negócio j urídico. Para propor ações j udiciais tam bém necessitam de assistência, devendo ser citados, quando figurarem com o réus, j untam ente com o
respectivo assistente. Num e noutro casos, devem constituir procurador conj untam ente com este. Se houver conflito de interesse entre am bos, com o na hipótese, por exem plo, em que o m enor tenha necessidade de prom over ação contra seu genitor, o j uiz lhe dará curador especial (CC, art. 1.692).
Há no Código Civil um sistem a de proteção dos incapazes. Para os absolutam ente incapazes, a proteção é incondicional. Os m aiores de 16 anos, porém , j á tendo discernim ento suficiente para m anifestar a sua vontade, devem , em contrapartida, para m erecê-la, proceder de form a correta. Preceitua, com efeito, o art. 180 do aludido diplom a:
“Art. 180. O menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode,
para eximir-se de uma obrigação, invocar a sua idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar- se, declarou-se maior”65.
Tendo que optar entre proteger o m enor ou repelir a sua m á- fé, o legislador preferiu a últim a solução, m ais im portante, protegendo assim a boa-fé do terceiro que com ele negociou. Exige- se, no entanto, que o erro da outra parte sej a escusável. Se não houve m alícia por parte do m enor, anula-se o ato, para protegê-lo. Constituindo exceção pessoal, a incapacidade só pode ser arguida pelo próprio incapaz ou pelo seu representante legal. Por essa razão, dispõe o art. 105 do Código Civil que “a incapacidade relativa de uma
das partes não pode ser invocada pela outra em benefício próprio, nem aproveita aos cointeressados capazes, salvo se, neste caso, for indivisível o objeto do direito ou da obrigação comum”.
Com o ninguém pode locupletar-se à custa alheia, determ ina- se a restituição da im portância paga ao m enor se ficar provado que o pagam ento nulo reverteu em seu proveito. Prescreve, com efeito, o art. 181 do Código Civil que “ninguém poderá reclamar o que, por
uma obrigação anulada, pagou a um incapaz, se não provar que reverteu em proveito dele a importância paga”.
O art. 156 do Código Civil de 1916, com a m esm a intenção de reprim ir as condutas ilícitas do m enor relativam ente incapaz, dispunha: “O m enor, entre 16 e 21 anos, equipara-se ao m aior quanto às obrigações resultantes de atos ilícitos, em que for culpado”. Os pais eram responsáveis pelos atos dos filhos m enores de vinte e um anos. Se estes tivessem idade entre dezesseis e vinte e um anos, e possuíssem bens, poderiam ser tam bém responsabilizados, solidariam ente com o pai ou sozinhos.
O novo Código Civil não contém dispositivo sem elhante ao m encionado art. 156 do diplom a de 1916. Porém , reduz o lim ite da m enoridade, de vinte e um para dezoito anos com pletos, perm itindo que os pais em ancipem os filhos m enores que com pletarem
dezesseis anos de idade. E, no art. 928, preceitua que o incapaz (am ental ou m enor de qualquer idade) “responde pelos prejuízos que
causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de o fazer ou não dispuserem de meios suficientes”. Acrescenta o
parágrafo único que a indenização prevista neste artigo, “que deverá
ser equitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem”.
Desse m odo, se a vítim a não conseguir receber a indenização da pessoa encarregada de sua guarda, que continua responsável em prim eiro plano (art. 932, I), poderá o j uiz, m as som ente se o incapaz for abastado, condená-lo ao pagam ento de um a indenização equitativa. Adotou-se, pois, o princípio da responsabilidade subsidiária e mitigada dos incapazes.
7.2.2. Os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os deficientes mentais de discernimento reduzido
O novo Código, valendo-se de subsídios recentes da ciência m édico-psiquiátrica, incluiu os ébrios habituais, os toxicôm anos e os deficientes m entais de discernim ento reduzido no rol dos relativam ente incapazes. Som ente, porém , os alcoólatras ou dipsôm anos (os que têm im pulsão irresistível para beber) e os toxicôm anos, isto é, os viciados no uso e dependentes de substâncias alcoólicas ou entorpecentes, bem com o os fracos da m ente, são assim considerados. Os usuários eventuais que, por efeito transitório dessas substâncias, ficarem im pedidos de exprim ir plenam ente sua vontade estão elencados no art. 3º, III, do aludido estatuto, com o absolutam ente incapazes.
Os deficientes m entais de discernim ento reduzido são os fracos da m ente ou fronteiriços. Estabeleceu-se, assim , um a gradação para a debilidade m ental: quando privar totalm ente o am ental do necessário discernim ento para a prática dos atos da vida civil, acarretará a incapacidade absoluta (art. 3º, II); quando, porém , causar apenas a sua redução, acarretará a incapacidade relativa.
Da m esm a form a, poderão os viciados em tóxicos que venham a sofrer redução da capacidade de entendim ento, dependendo do grau de intoxicação e dependência, ser considerados, excepcionalm ente, absolutam ente incapazes pelo j uiz, que procederá à graduação da curatela, na sentença, conform e o nível de intoxicação e com prom etim ento m ental. Assim tam bém procederá o j uiz se a em briguez houver evoluído para um quadro patológico, aniquilando a capacidade de autodeterm inação do viciado. Nesse caso, deverá ser tratada com o doença m ental, ensej adora de
incapacidade absoluta, nos term os do art. 3º, II, do novo diplom a66. Por outro lado, preceituam os arts. 1.772 e 1.782 que, pronunciada a interdição dos deficientes m entais, dos ébrios habituais e dos viciados em tóxicos, o j uiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvim ento m ental do interdito, os lim ites da curatela, que poderão circunscrever-se à privação do direito de, sem curador, praticar atos que possam onerar ou desfalcar o seu patrim ônio.
7.2.3. Os excepcionais sem desenvolvimento mental completo
O Código Civil, com o uso de expressão de caráter genérico, considera relativam ente incapazes não apenas os portadores da “Síndrom e de Down”, m as todos os excepcionais sem com pleto desenvolvim ento m ental, com o, por exem plo, os surdos-mudos. Aplicam -se-lhes, tam bém , os arts. 1.772 e 1.782, retrom encionados, pelos quais o j uiz que decretar a interdição das referidas pessoas assinará, segundo o estado ou o desenvolvim ento m ental do interditando, os lim ites da curatela.
Excepcional é o indivíduo que tem deficiência m ental (índice
de inteligência significativam ente abaixo do norm al), deficiência
física (m utilação, deform ação, paralisia etc.), ou deficiência sensorial
(cegueira, surdez etc.), e, por isso, incapacitado de participar em term os de igualdade do exercício de atividades norm ais67. Só os que não têm desenvolvim ento m ental com pleto são considerados relativam ente incapazes. A larga acepção do vocábulo, que abrange a deficiência m ental, poderia dispensar a alusão a esta, feita no inciso II do art. 4º, afastando o bis in idem.
Som ente são considerados relativam ente incapazes os surdos- m udos que, por não terem recebido educação adequada e perm anecerem isolados, ressentem -se de um desenvolvim ento m ental com pleto. Se a tiverem recebido, e puderem exprim ir plenam ente sua vontade, serão capazes. Poderão, ainda, enquadrar- se com o absolutam ente incapazes, se a deficiência privá-los totalm ente do necessário discernim ento (v. n. 7.1.3, retro). Assim tam bém ocorre com todos os excepcionais sem desenvolvim ento m ental com pleto.
7.2.4. Os pródigos
Pródigo é o indivíduo que dissipa o seu patrim ônio desvairadam ente. Na definição de Clóvis Beviláqua, “é aquele que,
desordenadam ente, gasta e destrói a sua fazenda”68. Na verdade, é o indivíduo que, por ser portador de um defeito de personalidade, gasta im oderadam ente, dissipando o seu patrim ônio com o risco de reduzir-se à m iséria.
Trata-se de um desvio da personalidade, com um ente ligado à prática do j ogo e à dipsom ania (alcoolism o), e não, propriam ente, de um estado de alienação m ental. Se, no entanto, evoluir a esse ponto, transform ando-se em enferm idade ou deficiência m ental, com prej uízo do necessário discernim ento, poderá ser enquadrado com o absolutam ente incapaz (CC, art. 3º, II). O pródigo só passará à condição de relativam ente incapaz depois de declarado tal, em sentença de interdição.
Nem todos concordam em considerá-lo relativam ente incapaz e suj eitá-lo à interdição, alegando que a nom eação de curador, privando-o de gerir os seus próprios bens com o lhe convier, constitui violência à liberdade individual. No entanto, a curadoria do pródigo é tradicional no direito luso-brasileiro. O Código Civil português de 1966, todavia, optou por m edida m enos extrem a, por entender que a sua anom alia não é de tal m odo grave que j ustifique a sua interdição, suj eitando-o apenas à inabilitação, nom eando-se-lhe curador para adm inistrar os seus bens, no todo ou em parte. Neste caso, haverá lugar à constituição do conselho de fam ília (arts. 152 a 156).
Justifica-se a interdição do pródigo pelo fato de encontrar-se perm anentem ente sob o risco de reduzir-se à m iséria, em detrim ento de sua pessoa e de sua fam ília, podendo ainda transform ar-se num encargo para o Estado, que tem a obrigação de dar assistência às pessoas necessitadas.
A curatela do pródigo (CC, art. 1.767, V) pode ser prom ovida pelos pais ou tutores, pelo cônj uge ou com panheiro (CF, art. 226, § 3º;
JTJ, Lex, 235/108), por qualquer parente e pelo Ministério Público
(CC, arts. 1.768 e 1.769).
Ao contrário do Código Civil de 1916, o novo não perm ite a interdição do pródigo para favorecer a seu cônj uge, ascendentes ou descendentes, m as, sim , para protegê-lo, não reproduzindo a parte final do art. 461 do diplom a de 1916, que perm itia o levantam ento da interdição “não existindo m ais os parentes designados no artigo anterior”, artigo este que tam bém não foi m antido.
Em bora lim itado, no sistem a do diplom a anterior, o elenco das pessoas legitim adas a requerer a interdição do pródigo, a j urisprudência adm itia que o Ministério Público pudesse fazê-lo, excepcionalm ente, quando o único interessado e legitim ado fosse m enor de idade. No sistem a do novo Código a legitim idade do Ministério Público decorre de sua posição de defensor dos interesses dos incapazes, visto que a interdição do pródigo visa agora protegê-lo,
e de defensor dos interesses da sociedade e do Estado.
A interdição do pródigo só interfere em atos de disposição e
oneração do seu patrimônio. Pode inclusive adm inistrá-lo, m as ficará
privado de praticar atos que possam desfalcá-lo, com o “emprestar,
transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado” (CC, art. 1.782). Tais atos dependem da assistência do
curador. Sem essa assistência, serão anuláveis (art. 171, I). Não há lim itações concernentes à pessoa do pródigo, que poderá viver com o lhe aprouver, podendo votar, ser j urado, testem unha, fixar o dom icílio do casal, autorizar o casam ento dos filhos, exercer profissão que não sej a a de com erciante e até casar, exigindo-se, som ente neste últim o caso, a assistência do curador se celebrar pacto antenupcial que acarrete alteração em seu patrim ônio.