IMPORTANCE FONDAMENTALE DU SUJET;

LA POSITION DU DROIT GENEVOIS

Pour ces Journées juridiques un sujet a semblé s'imposer dans le domaine de la procédure pénale, après les exposés que mon collègue à la Cour de cassation, M. le juge Foëx, et moi-même, avons présentés déjà aux Journées de 1962 et 1963, sur« Les principes de la révision pénale à la lumière de la jurisprudence », et sur « La jurisprudence de la Cour de cassation en matière de procédure pénale genevoise ».¹

En effet, de plus en plus, et par le fait que les nombreux arrêts de principe rendus depuis un certain nombre d'années par la juridic-tion cantonale suprême ne sont pas régulièrement publiés - et par-tant connus de la majorité même de ceux auxquels ils pourraient être utiles et devraient être familiers - une constatation regrettable et souvent renouvelée oblige à reconnaître que la science de la procédure pénale genevoise, qui fut à certaines périodes si remar-quable et même exemplaire, est en quelque sorte stérilisée et ne progresse plus.

r. Du fait que la législation pénale française, de fond et de procé-dure, s'est maintenue, avec plusieurs modifications très importantes il est vrai, jusqu'au Code pénal genevois du 21 octobre 1874 et jusqu'au Code d'instruction pénale du 25 octobre 1884, le droit

1 J. GRAVEN, II• Journée juridique (1962) Mémofres de la Faculté de Droit, Librairie de l'Université, 1963, pp. 9 à 47 ; G. FoËx, III• Journée juridique (1963), Mémoires de la Faculté, 1964, pp. 81à100. Le présent texte complet donne l'ensemble du sujet dont nous n'avons pu, faute de temps suffisant, exposer que certaines parties, à la Journée juridique du 15 octobre 1965.

genevois, tout spécialement le droit de procédure, est resté, quant à son esprit et à sa doctrine, au stade éminemment « français >>.

Faute d'une doctrine « genevoise » méthodique, éclairée par la jurisprudence, qui aurait pu se former, comme dans les cantons de Berne et de Zurich notamment, par le moyen d'études et de thèses de doctorat, si elles avaient été plus en faveur à Genève, ² on a continué, pour s'informer dans le doute, à consulter et à citer les grands maîtres français, en particulier le Traité de l'instruction criminelle, de Faustin Hélie, et le Traité théorique et pratique d'ins-truction criminelle et de procédure pénale, de René Garraud, qui doivent se trouver, en éditions chronologiquement assez anciennes, dans la plupart des études genevoises.

On n'a pas eu la chance d'avoir, pour éclairerles bases du Code de procédure pénale de 1884, une Introduction de la nature du juste-ment célèbre<< Exposé des motifs» de la Loi de procédure civile de 1819, de François Bellot; ni celle de voir se former une sorte de Com-mentaire succinct par la citation méthodique d'arrêts essentiels, tel que celui de Me Reymond Perrot dans sa «Procédure civile gene-voise annotée »parue en 1939; ni enfin le plaisir de trouver régulière-ment, dans la« Semaine Judiciaire» des articles ou des analyses sur des matières ou des décisions de caractère particulièrement impor-tant en ce domaine. ³

J'aurai bien garde d'oublier des articles remarquables relatifs à certains problèmes d'organisation judiciaire et de procédure pénale genevoise, comme ceux d'Ernest Picot sur la réforme et la fonction du jury genevois 4, de M. Charles Barde sur la Cour correctionnelle

2 Il faut signaler, pour montrer l'influence importante qu'elles peuvent avoir en doctrine et sur la jurisprudence, les deux thèses genevoises, de Georges FAzY, sur « La révision en matière pénale ~ (spécialement par rapport au droit français), en 1899, et d'Yves MAUNOIR, sur «La révision pénale en droit genevois et suisse»

(art. 397 du CP suisse), en 1950.

3 C'est pourquoi, d'entente avec le Comité de rédaction de la Revue pénale suisse, à Berne, nous avons prié M. le juge FoËx de combler en partie cette lacune en publiant, dans les chroniques régulières sur la jurisprudence pénale en Suisse, des «Notes sur la jurisprudence de la Cour de cassation genevoise». La première série a paru en 1959 (Revue citée, 74• année, p. 361). Nous espérons qu'elle aura une suite prochaine.

4 G. P1coT : «Un projet de réforme du jury», Rev. pén. suisse, 1889, p. 334 ;

«La nouvelle loi genevoise sur le jury» même Revue, 1890, p. 441 ; «La nouvelle loi genevoise sur le jury dans son application», même Revue, 1893, p. 62. A propos des

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sans jury ⁶, ou encore de M. Charles Cornu sur le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral dans ses rapports difficiles avec l'institution du jury ^{6 •} Je n'oublie pas davantage tout ce qui a été publié d'excellent par les Alfred Gautier, Paul Logoz, Frédéric Martin, Pierre Jeanne-ret et nos spécialistes actuels du droit des mineurs en honneur à Genève, sur l'institution et la fonction de la Chambre pénale de l'en-fance réglées par la loi genevoise de 1913, certainement l'une des meilleures en même temps qu'une des premières de son temps 7 •

Mais ce sont une mise au point de base et une vue d'ensemble qui font défaut, et ce défaut se fait cruellement sentir. C'est là, sans aucun doute, le «problème-clé n de la procédure genevoise.

Car c'est ce qui explique le peu d'intérêt manifesté pour le projet de révision du Code de Procédure pénale, dont le projet élaboré par les experts suit, depuis tant d'années, un cours fort décevant, sans nulle perspective de véritable progrès, comme le relevait, avec un regret que nous partageons, le professeur Clerc dans ses chroniques de la Revue pénale suisse sur le vaste mouvement actuel de rénovation des procédures pénales en Suisse 8 • C'est ce qui explique, aussi, bien des malentendus sur des questions essentielles de la procédure appli-quée, qu'il s'agisse de jonction ou de disjonction d'affaires; de

nulli-particularités du jury genevois et du progrès original qu'il introduisait (par la pré-sence du Président aux délibérations du jury sur la culpabilité, avec possibilité de le consulter, et par la participation du jury à la décision sur la peine), voir GRAVEN, Rapport général pour le débat de la Société suisse des Juristes à Genève en 1938, sur «Le jury et les tribunaux d'échevins en Suisse», Actes de la Société suisse des Juristes, Bâle, 1938, fasc. I, notamment pp. l5a, 3oa, 5ra, 98a, loza.

6 Ch. BARDE, Semaine judiciaire, 1942, p. 38.

6 Ch. ConNu, «Le pourvoi en nullité et l'institution du jury», Rev. pénale suisse, 1945, vol. 59, p. 397.

7 Dans les indications bibliographiques d'une étude récente sur« L'organisation et la fonction des juridictions sur l'enfance délinquante en Suisse », nous avons donné le renvoi aux études principales, aux thèses et articles se rapportant à ce sujet, notamment quant à la loi genevoise et à ses modifications. Voir: Recueil d'hommages au Doyen Beleza dos Santos, Coïmbra, 1965.

8 Voir l'exposé du professeur CLERC sur le projet genevois de 1957 (N° 1701), dans la Rev. pén. suisse (1955, vol. 70, pp. 106 à l 12), et surtout sa dernière chronique avec le jugement porté à la suite des n8 séances de la Commission du Grand Conseil (prolongées du 29 mars 1957 au 25 mai 1962), et au vu des résultats obtenus à la fin de cette «première lecture», (même Rev11e, 1963, vol. 79, pp. 65 à 69). Après diffé-rentes observations, qui pourraient être multipliées, l'auteur du projet de Code de procédure pénale neuchâtelois de 1950 conclut: «C'est le lieu de regretter que les commissaires n'aient pas été assistés, tout au long de leurs délibérations, d'un expert

tés absolues ou relatives; du sens, del' ordonnance et de la force légale de l'expertise judiciaire en procédure genevoise; des règles essentiel-les et des conséquences de la procédure contradictoire dont Genève a eu le mérite de la création; de la nature et de l'utilisation des voies extraordinaires de la cassation et de la révision, etc.

Le législateur genevois a pourtant fait preuve de méritoire initiative. Il a su doter Genève de Codes de type français très direct, certes étroitement apparentés à leur modèle, mais pourtant origi-naux et, sur un très grand nombre de points, bien supérieurs aux Codes français surannées et spécialement, dans le domaine qui nous occupe, au très imparfait Code d'instruction criminelle du 17 no-vembre 1808 9, dont on a pu dire justement qu'il était le moins bon des « Codes napoléoniens ».

Or la Cour de cassation genevoise, «gardienne de la loi» comme l'a voulu le Grand Conseil lors de sa création en 1848, tranche na-turellement les affaires en droit 10, et selon les principes et l'esprit de

rompu dans tous les problèmes du droit de fond et de forme. Son intervention aurait sans doute permis d'attirer l'attention sur différents problèmes, qui se posent aujourd'hui sous un autre aspect qu'autrefois» (et dont il indique certains). L'auteur de la chronique espère que des améliorations seront apportées au projet si, comme il le pense, les travaux de la Commission devaient être «momentanément suspendus pour permettre à la magistrature, au barreau, aux juristes genevois, de donner leur avis sur le projet remanié » : Espérons, ajoute-t-il, «que ces milieux réagiront, se rappelant qu'au siècle dernier, Genève a été certainement à l'avant-garde des réfor-mes de la procédure pénale en Suisse, et que dès lors, il n'est pas possible de se contenter de repeindre à peu de frais une vieille façade, de faire un code de formalités, et non un code de procédure moderne. Pour tout dire, dès l'instant où l'on a renoncé à réformer le jury (ce qui permettrait de réformer et d'améliorer aussi l'ensemble du système), une toilette des textes législatifs ne présente plus grand intérêt, surtout si l'on entend sauver des institutions auxquelles on est habitué, et sur lesquelles on ne croit pas devoir trop réfléchir. »

9 On sait que le Code de 1808 reflète, pour tout le domaine de l'instruction, les vieux principes de la procédure inquisitoriale et de !'Ordonnance criminelle de 1670.

L' Histoire de la procédure oriminelle en France, du professeur EsMEIN, le montre avec beaucoup de brio. L'esprit n'est donc même pas celui du «Code Napoléon». mais, peut-on dire presque sans exagération, celui du «Code Louis », c'est-à-dire de la Grande Ordonnance criminelle de Louis XIV et Colbert, de 1670.

10 Nous renvoyons aux exposés publiés dans la brochure commémorative:

PROCÉDURES GENEVOISE ET FRANÇAISE

Br

la procédure genevoise de 1884 avec ses retouches successives, et dans la version actuelle du Code de procédure pénale du 7 décembre 1940 entré en vigueur le rer janvier 1942 en même temps que le Code pénal suisse du 21 décembre 1937. Pourtant nombre de pra-ticiens examinent encore plus ou moins dans la perspective de la doc-trine et de la jurisprudence françaises, les affaires déférées à la Cour.

Et l'opinion publique, dans la mesure où elle s'y intéresse lorsqu'elles ont un caractère plus ou moins« sensationnel», les considère ou les accueille à travers des impressions fondées sur de vagues rémi,niscen-ces de chroniques judiciaires ou d'cc affaires d'assises» vues à travers le prisme déformant de la presse française.

2. Il ne s'agit naturellement pas de renier l'immense apport français dont est sortie la procédure genevoise, et d'ignorer tout ce que celle-ci doit au Code d'instruction criminelle français et à cer-taines lois postérieures, notamment à la loi de 1895 modifiant les articles (443 à 447) sur la révision pénale, comme l'ont bien montré les travaux de Georges Fazy et d'Yves Maunoir. Mais il ne doit pas être permis d'ignorer non plus tout ce que la procédure genevoise elle-même a créé, amélioré, transformé, dans un sens de simplifica-tion, d'efficacité et d'originalité souvent total. Le but de cet exposé est de le montrer, comme nous avons cherché aussi à l'illustrer en examinant «L'influence du droit français sur l'organisation et la juridiction de la Cour de cassation genevoise » 11, dans le Recueil d'hommages dédié a feu Maurice Patin, Président de la Chambre criminelle de la Cour de cassation française.

Nous n'oublions pas le jugement du sage Bellot, lequel, bien qu'il ait jugé sans indulgence les rédacteurs de la constitution genevoise de 1814, leur a rendu cette justice «qu'en dépit de leur désir, ils ont su ne pas renverser l'édifice législatif qu'une domination étran-gère avait élevé au milieu de nous», et que, ce faisant, «ils sacrifiè-rent d'honorables préjugés à des considérations de la plus haute sagesse » - puisqu'il était en effet impossible de revenir à l'état

11 Recueil d'hommages Patin, La Chambre c-riminelle (de la Cour de cassation) et sa jurisprudence, Editions Cujas, Paris, 1965. En ce qui concerne la comparaison entre le modèle français et les applications et réformes genevoises, article cité, pp. 605 à 65r.

antérieur où Genève n'avait pas de véritables lois criminelles 12, et impossible de créer d'emblée et rapidement, de toutes pièces, une législation et une procédure genevoises originales ^13. C'est cependant bien ce que Genève entendait faire, dès la restauration de son indé-pendance et lorsqu'elle eut cessé de relever, en tant que chef-lieu du

«Département du Léman», de la Cour impériale de Lyon. Mais comme le relevait Flammer, l'historien du droit pénal genevois,

«une législation complexe ne s'improvise pas et on ne pouvait y songer sérieusement: elle est essentiellement l'œuvre du temps ».¹⁴

12 Cf. Ch. CORNU : «Exposé des motifs à l'appui du Projet de loi constitution-nelle (révisée) sur la liberté individuelle et l'inviolabilité du domicile du 23 avril 1849 »,Historique, Projet N° 1072, Genève, 1957, pp. 209 ss et spécialement, quant aux événements à partir de la Révolution, pp. 235 ss, et quant à la Constitution du 24 août 1814, pp. 241 ss. Nous renvoyons, à ce sujet, aux développements d'Antoine FLAMMER, dans ses «Lois pénales d'instruction criminelle et de police qui forment en ces matières, avec les Codes français et le Code pénal militaire fédéral, la législation du Canton de Genève», Genève, 1862, Introduction historique. Sur l'état antérieur à la Révolution et l'absence de législation écrite proprement dite en matière pénale et de procédure, voir pp. XIII et ss.

18 Le premier pas vers un système de codification, à laquelle le Petit Conseil s'était toujours opposé car il considérait l'absence de lois pénales« comme une chose sage et heureuse » - en ce qu'elle permettait le jugement en équité et l'individuali-sation des sanctions - fut fait par le Code genevois de 1791, réalisation tardive de la promesse d'une «réunion générale des lois de l'Etat» consignée dans le Règlement de médiation de 1738 et l'Edit de pacification de 1768. Les innovations, « remar-quables quoique timides encore, étaient les précurseurs de la grande révolution qui allait s'opérer dans le droit criminel, comme dans l'ordre politique», note FLAMMER, pp. XXII ss. La constitution de 1794 bouleversa de fond en comble l'organisation de l'ancienne République de Genève, et institua notamment une Cour de justice criminelle assistée de deux sortes de jurés : les jurés de jugement (au nombre de 12), chargés de constater le fait incriminé et de décider si l'accusé méritait une peine, et un jury d'équité (de 21 membres), connaissant des recours des condamnés pour lesquels aurait été suivie la« grande procédure» tracée par la Loi sur la marche de la justice criminelle.

Sur la période intermédiaire française et le règne des lois et du régime judiciaire français, voir l'historique de FLAMMER, pp. XXIV ss, et notre synthèse dans le Recueil d'hommages Patin, pp. 610 ss.

14 L'organisation judiciaire fondamentale ayant été établie par les lois du 6 jan-vier 1815 et du 20 février 1816, et le jury ayant été notamment supprimé, le légis-lateur se trouvait placé devant la grande difficulté de décider s'il fallait abroger ou maintenir les Co<les français, ou se donner une législation autonome. Des Codes provisoirement maintenus, dit Bellot, celui de procédure civile était «le plus impar-fait, le moins adapté à nos habitudes et à nos besoins. Il devint l'objet des réclama-tions les plus vives de la part des tribunaux et de leurs justiciables. Son abolition, son remplacement devenaient ainsi le premier besoin à satisfaire, le premier devoir à remplir», ce qui fut fait dès 1819.

En matière pénale, les lois de 1815 et 1816 avaient apporté les premières correc-tions importantes : Elles établissaient notamment la publicité devant la Cour suprême (sauf pour les femmes et les enfants), abolissaient la confiscation générale

PROCÉDURES GENEVOISE ET FRANÇAISE

C'est pourquoi elle ne devait pouvoir se faire que par étapes successives 15, mais de manière originale et surtout dans un esprit totalement différent de celui de la législation française de base, qui permettrait de conserver celle-ci et d'en assurer l'application pratique «en tenant compte non plus seulement des faits matériels d'atténuation ou d'aggravation (que prévoit le Code français), mais encore et surtout des faits intérieurs et moraux, des circonstances de l'action et de la personne, qui échapperont toujours, tant leur variété est grande, au législateur le plus humain et le plus habile. C'est là, assurément, le caractère essentiel et véritablement original et re-commandable de nos institutions pénales ... Ce fut une grande idée en effet que celle qui substitua à l'arbitraire étroit et aveugle d'une définition abstraite, le principe large et fécond de l'équité et le rôle de la conscience éclairée dans l'application des peines», a jugé Flammer.

Pour en rester à la procédure, la politique dite «du progrès graduel» (tendant, dès 1824, à rendre plus libérales les institutions de la Restauration de 1814) a conduit à de sensibles transformations

des biens, décidaient que la peine de mort ne pourrait être prononcée qu'à une majo-rité d'au moins cinq voix contre deux, et que la Cour, qui ne pourrait jamais pro-noncer une peine supérieure à celle du Code pénal de 1810 pour un crime ou un délit, pourrait en prononcer une plus faible, et ne serait par conséquent pas liée aux minima, règle qui fut étendue jusqu'aux jugements de simple police. «C'était presque abolir Je Code pénal», observe Flammer. C'était en tout cas le rendre acceptable et appli-cable dans les conditions des mœurs, et du sentiment de justice de l'opinion gene-voise.

15 Dès 1817, une Commission (dite des Edits criminels} avait été chargée du travail de la révision des lois criminelles provisoirement maintenues. Elle était com-posée - ce qui explique l'élévation et la valeur de son œuvre - de personnalités éminentes : Etienne Dumont, membre du Conseil Représentatif (ancien collabora-teur de Bentham et traducteur de ses œuvres, par lui répandues dans Je monde entier, et ancien secrétaire de Mirabeau), le conseiller Barde, Je professeur Rigaud, auxquels vint se joindre par la suite le professeur Pellegrino Rossi, Je réfugié poli-tique accueilli avec honneur à l'Académie et au Conseil des Représentants de Genève.

Le travail fut retardé, quant au projet de Code pénal, parce que l'on attendait Je projet de l'instruction criminelle qui devait «marcher collatéralement », et le projet de la réforme des prisons, idée «qui s'emparait alors partout des esprits» et qui allait «fixer d'une manière spéciale l'attention des membres de la commission ».

Cette œuvre a passé dans la loi du 28 janvier l 825. En 1828 la Commission fut auto-risée à reprendre aussi le problème du jury dont le rapporteur, le professeur Rossi, proposa l'introduction dans la procédure criminelle. (Cette institution était alors très en faveur auprès des professeurs de la Faculté de droit et des étudiants, sous l'in-fluence des idées de Dumont «qui avait fait spécialement du jury l'objet de ses études théoriques dans le pays où il a pr-is en quelque sorte naissance i>).

qui, déjà, distinguaient profondément le système genevois de celui de la législation française encore maintenue ^16• Les« lois organiques»

du 5 décembre 1832, confirmant en gros le'sytème français entré dans les mœurs, avaient établi le système du juge d'instruction et la séparation d'avec le ministère public; la Chambre d'accusation chargée du contrôle de l'instruction et de la décision sur la suite à

du 5 décembre 1832, confirmant en gros le'sytème français entré dans les mœurs, avaient établi le système du juge d'instruction et la séparation d'avec le ministère public; la Chambre d'accusation chargée du contrôle de l'instruction et de la décision sur la suite à