91 ARENDT, Hannah. A condição humana. Trad. Roberto Raposo. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense
Há duas formas de combater a discriminação: o sistema geral de proteção, ou modelo repressor, clássico; e o sistema especial de proteção, destinado aos grupos vulneráveis, por meio das Ações Afirmativas.
Por meio do modelo repressor92 ou da política neutra, o Estado edita normas constitucionais e infraconstitucionais com o fito de proteger os jurisdicionados, proibindo a discriminação nos âmbitos público e privado e gerando, como conseqüência de seu desrespeito, sanções de natureza civil, trabalhista e penal.
Na estrutura da idéia clássica de proibição da discriminação, todas as pessoas são tratadas de forma igual, sem levar em consideração as peculiaridades de cada agente.
É sabido que a aplicação do modelo repressor isolado não é suficiente para proporcionar a inclusão de muitos: necessária sua aplicação juntamente com o modelo de inclusão, capaz de proporcionar maior campo de aplicação aos Direitos Sociais.
O modelo de inclusão, política positiva, cujo instrumento jurídico é a Ação Afirmativa, fundamentada sobretudo no Princípio da Solidariedade, impõe ao Estado a tarefa de promulgar normas, de aplicação nos âmbitos público e privado, cujo objeto é a integração social de pessoas pertencentes aos grupos excluídos, em razão das desigualdades construídas – econômicas, sociais e culturais –, bem como de possíveis desigualdades físicas.
A política de inclusão social tem como mérito a percepção de que não basta instituir normas de cunho inibitório para proteger e incluir pessoas consideradas hipossuficientes. É preciso dar vazão à política integrativa, promover as capacidades das pessoas incluídas nos grupos vulneráveis e possibilitar a igualdade de chances de sucesso no contexto econômico e social.
Affirmative action para os americanos, Employment equity para a legislação do Canadá e da África do Sul; Positive action (ação positiva), termo utilizado na Europa, diversity management (gerenciamento para diversidades), discriminação positiva, discriminação reversa e, finalmente, medidas especiais de proteção. Terminologias adotadas que têm a mesma acepção: instrumento jurídico de transformação social.
As Ações Afirmativas tiveram destaque, inicialmente, por meio das políticas de cotas destinadas aos negros nos Estados Unidos da América, como forma de combate à segregação racial.
Em 1954, a Suprema Corte americana decidiu, no caso Brown versus Board of Educacion, acabar com a doutrina do equal but separate, assegurando a inconstitucionalidade de classificações raciais quanto às escolas93. A partir daí, vários presidentes tomaram a iniciativa de instituir políticas de integração dos negros, tanto no que diz respeito ao ensino superior quanto em relação ao emprego.
Em 1963, o Presidente americano John Kennedy editou a Executive Order n. 10.925, na qual se utilizou a terminologia affirmative action94. Em 1965, o Estatuto dos Direitos Civis dos Estados Unidos criou o programa de ação afirmativa a ser implementado por meio de ordem judicial. Constatada, após a denúncia, discriminação em determinada empresa, o juiz ordenava que o empregador, além de pôr fim ao ato discriminatório, implementasse política afirmativa. Assim, toda vez que a empresa contratasse empregado do sexo masculino e de cor branca, deveria necessariamente contratar empregado negro. O mesmo se diga em relação às mulheres: sempre que a empresa contratasse
93 Crianças negras só podiam estudar em escolas reservadas à sua raça (GARCIA, Maria Glória F.
P. D. Garcia. Op. cit., p. 24).
94 O Presidente Kennedy determinou, mediante decreto executivo, que Ações Afirmativas fossem
implantadas para promover a inclusão do negro no sistema educacional de qualidade, devendo as universidades levar em consideração o fator raça no processo de admissão de seus alunos (GOMES, Joaquim B. Barbosa. Op. cit., p. 103).
pessoas do sexo masculino era obrigada a contratar mulheres, até atingir um número expressivo de representantes das minorias sociais na empresa95.
Em 1965 foi instituído o Decreto Executivo n. 11.246, pelo então Presidente americano, Lindon Johnson, determinando que todo empregador privado incluísse pessoas inseridas nos grupos vulneráveis em seu quadro de empregados, e permitir o progresso na carreira, como condição para a celebração de qualquer contrato com a Administração Pública96.
Percebeu-se que a postura do Estado quanto à aplicação e ao efeito do Princípio da Igualdade, sob o modelo da neutralidade, como forma de reprimir os atos discriminatórios, não dava vazão à inclusão das camadas sociais menos favorecidas. Com isso, o Estado, no intuito de minimizar os efeitos da exclusão social, adotou postura ativa, necessária à implantação de políticas de inserção dos grupos vulneráveis, no que diz respeito ao ambiente laboral e à educação superior.
Joaquim B. Barbosa Gomes define Ações Afirmativas como
[...] o conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero e de origem nacional, bem como para corrigir os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego97.
Ações Afirmativas ou discriminação positiva são políticas compensatórias, temporárias, que objetivam acelerar o alcance da igualdade substantiva em detrimento das desigualdades de fato existentes. Destinam-se aos grupos vulneráveis, aplicadas ao ambiente público e privado, em especial no ensino e no mercado de trabalho. São, portanto, instrumentos de transformação, pois proporcionam a inclusão social.
95 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Op. cit., p. 58-59. 96 Id., p. 54.
As discriminações positivas têm por fundamento ético a Justiça Distributiva e a Justiça Compensatória.
A Justiça Distributiva reflete como ideal o pressuposto de que o homem só é inserido na classe menos favorecida porque não teve acesso aos Direitos Sociais, devido a sua condição econômica, gerada, por sua vez, pela omissão do Estado e pela discriminação sofrida. Por isso, deve haver uma política de redistribuição de bens e benefícios entre os membros da sociedade98.
A Justiça Compensatória, por sua vez, fundamenta-se na idéia de corrigir erros do passado de discriminação que atingiu grupos vulneráveis99. Fala- se, assim, em promover a reparação ou a compensação por injustiças cometidas contra os antepassados das pessoas pertencentes às minorias sociais100.
Joaquim Barbosa Gomes cita a Teoria do Impacto Desproporcional, aplicada ao Sistema Jurídico norte-americano, como a proibição de qualquer prática, por parte de pessoa jurídica de Direito Público e de Direito Privado, cujos efeitos gerem desproporcional incidência sobre as categorias de pessoas menos favorecidas, embora não intencionalmente101. A tradução para essa teoria é a discriminação indireta e freqüente que muitas mulheres e negros sofrem no ambiente de trabalho – exercem sempre cargos subalternos, independentemente da capacidade e do mérito para o exercício de cargos de destaque.
98 O Brasil é hoje a sexta maior nação do mundo em concentração de renda. Entre as 5 nações à
frente encontram-se Países da África, como Serra Leoa e Suazilândia. Reflexo disso é que 4.682 municípios e 26 dos 27 Estados brasileiros tiveram agravada sua situação de indigência. (O
Globo, 3 out. 2003).
99 Na Administração Pública brasileira, o Ministério do Desenvolvimento Agrário foi o primeiro a
promover uma ação afirmativa. A Portaria n. 25, de 21.1.2001, assegura que a contratação e a continuação de serviços ao MDA/INCRA deverão ser precedidas de comprovação de cunho social/afirmativo. O mesmo Ministério editou a Portaria n. 33, de 8.3.2001, determinando que até 2003 pelo menos 30% dos cargos em direção deveriam ser ocupados por mulheres. O Ministério da Justiça editou a Portaria n. 1.156, de 20.12.2001, assegurando que os cargos de confiança deverão ser preenchidos por 20% de negros, 20% de mulheres e 5% de portadores de deficiência.
100 GOMES, Joaquim B. Barbosa. Op. cit., p. 62. 101 Id., p. 24.
Destarte, as Ações Afirmativas enfrentam as seguintes questões: compensar discriminações já sofridas por determinado grupo, cujo fundamento é a Justiça Compensatória; e oferecer oportunidades, por meio da redistribuição de bens, aos grupos excluídos pela sociedade vigente, com base na Justiça Distributiva. Pode-se afirmar que Ações Afirmativas encerram, portanto, a implementação das Justiças Distributiva e Compensatória.
Representam a postura ativa do Estado, tanto no campo do Poder Executivo quanto no do Legislativo, o ato de dar importância especial aos fatores sociais e grupos marginalizados, oferecendo a oportunidade de minimizar as diferenças sociais por meio de quotas destinadas a grupos específicos.
Pode-se agregar, ainda, a necessidade de enfrentar o elemento diversidade de idéias, valores, cultura, religião, modos de percepção de mundo, nas relações intersubjetivas, incluindo as de trabalho, como alicerce para o crescimento e o avanço da sociedade mundial.
Pensar em discriminações positivas não consiste em enxergar o próximo como incapaz e oferecer tratamento piedoso, ou ter sentimento abstencionista, no sentido de entender que o Estado, juntamente com o esforço pessoal, são os únicos responsáveis pelo destino de cada um. Implementar Ações Afirmativas, inclusive na seara das relações privadas, é também aceitar o próximo como sujeito de direito, e cujas diferenças devem ser respeitadas.
No que tange à vigência das ações afirmativas, estas são medidas temporárias, que devem perdurar enquanto permanecerem as desigualdades sociais e econômicas dos grupos a que se destina o instrumento jurídico. O tratamento especial oferecido às pessoas pertencentes aos grupos vulneráveis busca romper com o círculo vicioso de perpetuação da desigualdade e discriminação formal e informal.
Outrossim, quando os obstáculos forem superados e aos hipossuficientes for ofertada igualdade de chances (o que é o objeto das Ações
Afirmativas), pode-se pensar em suspender a aplicação do referido instrumento jurídico.
Há que pensar na especificidade das medidas especiais destinadas às pessoas portadoras de deficiência. A vulnerabilidade destas decorre da ordem fisiológica, independendo de fatores sociais aos quais estejam vinculados. Não há pensar na suspensão das Ações Afirmativas, já que sempre será necessária sua aplicação para a inclusão das pessoas portadoras de deficiência.
As Ações Afirmativas são, destarte, os instrumentos jurídicos que dão efetividade ao princípio da igualdade material, e buscam romper com o círculo vicioso de exclusão das minorias sociais.
Importante frisar que as razões e o grupo-alvo que pautam as Ações Afirmativas variam de acordo com circunstâncias nacionais e até regionais, já que não é homogêneo o motivo de determinado grupo ser considerado minoria ou hipossuficiente.
Nos Estados Unidos, de acordo com o Decreto Executivo n. 11.246/65, o grupos-alvo a quem são dirigidas as Ações Afirmativas são as minorias raciais, mulheres, veteranos da guerra do Vietnã e pessoas portadoras de deficiência. Por sua vez, no Canadá, conforme a Lei sobre a Igualdade no emprego, os grupos-alvo são as mulheres, minorias raciais, aborígines e pessoas portadoras de deficiência102. Na Índia as Discriminações Positivas são destinadas às castas e tribos designadas, conforme sua Constituição103. Na África do Sul, destinam-se aos negros, mulheres e portadores de deficiência, de acordo com a Lei sobre a Igualdade no Emprego, de 1998. Na Irlanda do Norte dirigem-se à
102 TOMEI, Manuela. Ação afirmativa para a igualdade racial: características, impactos e desafios.
Brasília: OIT/Brasil, 2005. p. 14.
minoria católica, de acordo com o Decreto sobre tratamento igual em material de emprego104.
No que tange às relações de trabalho, além do respeito à não discriminação, as Ações Afirmativas podem ser a mola-mestra no processo de inclusão social. É possível pensar em promover a inclusão dos grupos vulneráveis nas relações de trabalho, implementando a igualdade material.
Na fase pré-contratual, ou seja, durante a seleção dos funcionários, o empregador deve destinar um percentual de vagas aos grupos vulneráveis, como mulheres, negros, idosos e pessoas portadoras de deficiência.
O empregador deve estabelecer, inclusive, por meio de programa de metas, um percentual homogêneo de homens e mulheres nos postos de trabalho, bem como nas diversas funções.
O ideal é que as empresas, cumprindo sua função social, promovam ações Afirmativas por meio de quotas, estabelecendo cronogramas de inclusão de pessoas pertencentes aos grupos vulneráveis, mediante a contratação, o treinamento e a promoção, levando em consideração os respectivos méritos e talentos.
Importante ressaltar que as Ações Afirmativas têm por objeto central a inclusão social e a transformação. Para tanto é essencial não apenas oferecer postos de trabalho onde não há perspectiva de progresso: é preciso respeitar o talento das pessoas incluídas nos grupos vulneráveis e, de acordo com as habilidades pessoais, inseri-las nos cargos de destaque.
104 TOMEI, Manuela. Op. cit., p. 14. V. também Oficina Internacional del Trabajo. La igualdad en el trabajo:
afrontar los retos que se plantean. Informe global con arreglo al seguimiento de la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos en el trabajo. Genève: Oficina Internacional del Trabajo, 2007. p. 69.
Em alguns Países, as empresas que empregam número considerável de funcionários são obrigadas a entregar ao Poder Público relatórios anuais informando sobre a representação das minorias sociais em seus quadros.
No Canadá, a título de exemplo, foi adotado em 1986 e aprimorado em 1995 – o Equal Employment Act; determinando que os empregadores do setor privado, ligados às agências do Governo Federal e que tenham mais de 100 empregados, devem entregar, anualmente, relatórios informando sobre a representação dos grupos vulneráveis, o tipo de ocupação dessas pessoas, sua faixa salarial, suas metas e os cronogramas relacionados à inclusão105. Ressalte-se que o desrespeito aos preceitos elencados no Equal Employment Act enseja multa administrativa entre 10 e 50 mil dólares canadenses e a proibição de participar de outras licitações106.
Nos Estados Unidos, empresas prestadoras de serviço ao Governo Federal que tenham mais de 50 empregados e contrato de, no mínimo, 50 mil Dólares devem implementar Ações Afirmativas, por meio de um plano qüinqüenal de metas e cronogramas, detalhando a maneira de gerir referido instrumento jurídico. O resultado desse programa é o número de trabalhadores que se beneficiam das Ações Afirmativas: 27 milhões de trabalhadores e 250 mil empresas107. A pena pelo desrespeito à obrigação de implementar Ações Afirmativas pode resultar no cancelamento de contratos existentes, na retenção de pagamentos e no impedimento de participar de futuras licitações108.
Na Europa tem crescido, desde 2001, a vinculação entre contratação pública e política de igualdade de tratamento, por meio das Ações Afirmativas, nas relações de trabalho.
No Reino Unido e na Irlanda do Norte, é requisito de qualificação das empresas licitantes o cumprimento de normas em matéria de igualdade nas
105 TOMEI, Manuela. Op. cit., p. 19. 106 Id., p. 25.
107 Id., p. 23. 108 Id., p. 25.
relações de trabalho e a possibilidade de promover ações em prol da igualdade109. Durante a vigência do contrato, a empresa fica obrigada a manter medidas de cunho antidiscriminatório, entre elas Ações Afirmativas de inclusão de pessoas de grupos vulneráveis, como as de origem étnica diferente.
Por fim, a idéia de universalidade forma o sustentáculo das Ações Afirmativas, porque todos os seres humanos têm o direito a ter direitos. Assim, as Ações Afirmativas são os principais instrumentos de transformação e inclusão social, e uma das formas de proporcionar oportunidades às pessoas ora marginalizadas.