O direito à legítima, tal como previsto nos artigos 1.789 e 1.846, ambos do Código Ci- vil, assegura aos herdeiros necessários – descendentes, ascendentes e cônjuge sobrevivente – o direito de receber uma fração correspondente à metade dos bens do falecido, configurando severa restrição à liberdade de testar, de modo a impedir ao falecido que disponha de mais da metade dos bens em testamento em favor de pessoas outras que não os herdeiros necessários.
Sobre o tema, comenta Salomão de Araújo Cateb (2004, p. 46), com a habitual propri- edade, que
Aos herdeiros necessários a lei garante o recebimento da legítima, tornando-se difí- cil a interferência da vontade do autor da herança nesta porção. O CCB/2002 acres- centa o cônjuge como herdeiro necessário, ampliando as restrições à liberdade de testar (art. 1.845). Ao legatário, agraciado por disposição testamentária, reconhece- se o direito ao recebimento da parcela singular que lhe é endereçada.
Ademais, insta repisar, funda-se a garantia da legítima também em razão filosófica, como advertido por Sílvio de Salvo Venosa (2009, p. 301), porquanto “o testamento é, para o disponente, um escudo de amor e retribuição, mas pode converter-se numa espada de vingan- ça e ódio”.
No mesmo sentido, ainda em vida, proíbe-se ao indivíduo dispor gratuitamente de mais da metade de seus bens. Com tais garantias, busca-se conservar, precipuamente, os inte- resses da família e a sua celular unicidade, bem como alcançar uma igualdade entre os herdei- ros, concedendo segurança legal aos interesses destes frente aos arbítrios do testador.
Diante de tais ponderações, bem como aquelas promovidas anteriormente, tem-se uma precipitada – mas lógica – impressão de que o direito à legítima seria dotado de caráter abso- luto, eis que, sendo proveniente de lei, com farta consolidação doutrinária e jurisprudencial – inclusive filosófica e sociológica –, não caberia ao testador promover qualquer ato que impe- disse aos herdeiros necessários a recepção plena da fração legalmente prevista como lhes sen- do cabível.
Não obstante, consonante tradicional lição de Lacerda de Almeida (1915 apud RO- DRIGUES, 2003, p. 66), de se recordar que a sucessão legítima possui assento na real ou pre- sumida afeição do falecido para com seus sucessores necessários, afeição esta que deve des- pertar nestes um sentimento de gratidão. Assim, quebrado este, enseja-se a perda do direito à sucessão.
Disto se retira que, se de alguma forma puder crer o testador pela ingratidão de seus herdeiros necessários ou puder a lei presumir que o falecido, se vivo fosse, considerá-los-ia ingratos, assim como se entender o autor da herança pela contraproducência de conferir pro- priedade plena de seus bens a seus herdeiros, poderá haver restrição à legítima. Pondera-se, todavia, que tais são casos excepcionais, demandando, impreterivelmente, previsão legal ex- pressa, e, de modo complementar, atendimento a requisitos específicos necessários para sua aceitação à limitação do consagrado direito à legítima.
Da leitura do Código Civil, retiram-se algumas restrições à legítima expressamente previstas – atendendo-se, assim, à demanda genérica de prognóstico legal –, com suas exigên- cias específicas de configuração, efetivamente possibilitando ao testador evitar a ocorrência de uma sucessão plena aos herdeiros ingratos ou que, de alguma forma, não fazem jus ao seu patrimônio. Sintetizam-se, portanto, em três as restrições: (a) indignidade, (b) deserdação e
(c) imposição de cláusulas restritivas.
A primeira hipótese – indignidade – encontra assento nos artigos 1.814 a 1.818 da Lei Substantiva Civil.
Sua origem remonta ao direito romano imperial, caracterizando-se a indignitas, à épo- ca, por uma declaração oficial e pelo aproveitamento dos bens pelo fisco, do que resultava a erepção ou confiscação da herança, como também a morte civil do infrator (LEITE, 2004, P. 157). O instituto, porém, é posterior à deserdação, sendo que esta possuía, inicialmente, moti-
vação livre no seio da sociedade, apenas restrita a partir das Novelas de Justiniano (VENOSA, 2009, p. 53).
Em meios pátrios, ensina Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 36), o instituto surgiu com características assemelhadas àquelas com que existia no direito romano. A pena de con- fisco, porém, acabou caindo em desuso, pelo o que foi abolida. Quando do Código Civil de 1916, delimitou-se a exclusão do herdeiro por indignidade, com definição rígida de requisitos, assemelhando-se a uma deserdação tácita, porquanto prevista na lei e enunciada, sob deman- da, pela justiça. O Novel Diploma Civil, na mesma linha do anterior, manteve os desdobra- mentos gerais do instituto, salvo modificações pontuais que tomarão espaço mais adiante no estudo.
O fundamento da indignidade encontra sustentáculo em diversas vertentes, como: (a) na presumida vontade do falecido, o qual, por certo, excluiria o herdeiro se houvesse registra- do declaração última de vontade, dada sua ingratidão; (b) no intuito punitivo ou repressivo do ato ilícito, impondo pena civil ao infrator, de forma independente da eventual sanção penal cabível; (c) num princípio de ordem pública, na medida em que a consciência social repudia a obtenção de vantagem pessoal por quem, justamente com o intuito de obter a benesse, comete atos lesivos contra o autor da herança ou seus familiares (GONÇALVES, 2012, p. 112).
Em comentário acerca do tema, ensina Washington de Barros Monteiro (2009, p. 63) – no que é acompanhado por Maria Helena Diniz (2013, p. 65) – que
[...] o direito sucessório constitui lei de família, baseia-se precipuamente na afeição que deve ter existido entre o herdeiro e o de cujus. Se o primeiro, por atos inequívo- cos, demonstra seu desapreço e ausência de qualquer sentimento afetivo para com o segundo, antes, menospreza-o, odeia-o e contra ele pratica atos delituosos ou repro- váveis, curial privá-lo da herança, que lhe tocaria por morte deste.
Sem destoar dos demais, entende Sílvio de Salvo Venosa (2009, p. 53) ser “moral e lógico que quem pratica atos de desdouro contra quem lhe vai transmitir uma herança torna-se indigno de recebê-la”. Assim, completa o mestre, “a lei, ao permitir o afastamento do indigno, faz um juízo de reprovação, em função da gravidade dos atos praticados”. Por tais razões, conclui Eduardo de Oliveira Leite (2004, p. 157), a indignidade é, verdadeiramente, “uma pecha, uma sanção civil”.
Por fim, registra Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 37) – com a reverberação de Washington de Barros Monteiro (2009, p. 63) – que “reside o fundamento ético da indignida- de em que repugna à ordem jurídica, como à moral, venha alguém extrair vantagem ao patri- mônio de pessoa a quem ofendeu, além de constituir motivo que previne e pune o ilícito do herdeiro”.
A extensão da excepcionalidade, dados os seus objetivos, atinge tanto os herdeiros le- gítimos quanto os irregulares ou ilegítimos, igualmente os a nível universal ou singular, sejam os que herdam por previsão legal ou os por consideração testamentária, isto é, incide sobre herdeiros legítimos, testamentários e até mesmo legatários (LEITE, 2004, p. 158; PEREIRA, 2004, p. 37).
Da origem e dos fundamentos do instituto, então, faz-se possível extrair o seu concei- to, ditando Clóvis Beviláqua (1953 apud RODRIGUES, 2003, p. 65) que
[...] indignidade é a privação do direito, cominada por lei, a quem cometeu certos atos ofensivos à pessoa ou ao interesse do hereditando, ou seja, o legislador cria uma pena, consistente na perda da herança, aplicável ao sucessor legítimo ou testamentá- rio que houver praticado determinados atos de ingratidão contra o de cujus.
Dotada de caráter complementar, tem-se a visão de Maria Helena Diniz (2013, p. 65), para a qual “a indignidade vem a ser uma pena civil que priva do direito à herança não só o herdeiro, bem como o legatário que cometeu os atos criminosos, ofensivos ou reprováveis, taxativamente enumerados em lei, contra a vida, a honra e a liberdade do de cujus ou de seus familiares”.
As causas de indignidade vêm dispostas no artigo 1.814 do Código Civil, o qual possui redação semelhante àquela do artigo 1.595 do Código Civil de 1916. As alterações ocorridas na elaboração legal foram, por meio de subemenda do Deputado Celso de Barros ao Projeto de Lei n. 634/1974, a retirada, no inciso I, da expressão “crime” e a substituição, no inciso II, de “acusarem” por “houverem acusado”, bem como a inclusão, no inciso I, mediante emenda do Senador Josaphat Marinho, dos termos “companheiro” e “ascendente” e, no inciso II, da palavra “companheiro”.
As hipóteses de exclusão de herdeiros e legatários da sucessão – numerus clausus, isto é, rol taxativo – podem ser assim sintetizadas: (a) autoria, coautoria ou participação em homi- cídio doloso, consumado ou tentado, contra a o autor da herança, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente (inciso I); (b) acusação caluniosa em juízo contra o falecido ou a prática de crime contra a sua honra ou a de seu cônjuge ou companheiro (inciso II); e (c) em- prego de violência ou meios fraudulentos para inibir ou obstar o de cujus de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade (inciso III).
A primeira hipótese compreende a causa mais grave, qual seja, de homicídio doloso – em suas modalidades consumada ou tentada – contra o autor da herança, seu cônjuge, compa- nheiro, ascendente ou descendente. Em situações tais, “é manifesta a ingratidão, pois o herdei- ro vai privar, ou tentar privar, o hereditando da vida, ou seja, de seu bem maior” (RODRI- GUES, 2003, p. 68).
Tanto assim o é, que da legislação alienígena retiram-se brocardos a refletir tanto in- tensidade quanto gravidade da sanção. Do direito alemão, tem-se “blutige Hand nimmt kein
Erbe” (mão ensanguentada não apanha herança). Do direito francês, a seu turno, “on n’hérite pas de ceux qu’on assassine” (não se herda daqueles que se assassina).
Esmiuçando a previsão, destaca Eduardo de Oliveira Leite (2004, p. 158) que não im- porta o motivo do crime, se por excesso de cobiça ou com o objetivo de precipitar o gozo pa- trimonial, havendo cominação da pena para o assassínio em geral. De se registrar, porém, conforme adverte Sílvio Rodrigues (2003, p. 68), que a lei dispõe acerca de homicídio doloso, ou seja, voluntário, não abarcando a modalidade culposa – negligência, imprudência ou impe- rícia –, ainda que grave a culpa.
Verifica-se, ainda, segundo Washington de Barros Monteiro (2009, p. 65), que não se exclui o herdeiro se a prática do homicídio em desfavor do autor da herança se der sob o man- to da legítima defesa, do estado de necessidade, do exercício regular de um direito ou com perturbação nas faculdades psíquicas por demência ou embriaguez – porquanto desconfigura- da a voluntariedade do ato. Isto também ocorre nos casos de aberratio ictus e de erro sobre a pessoa, como também na situação de homicídio preterintencional – no qual inexiste animus de matar.
Diferentemente de sistemas estrangeiros, conforme ensina Eduardo de Oliveira Leite (2004, p. 159-160), o direito pátrio dispensa a prévia condenação no juízo criminal, eis que, além de independentes as duas jurisdições, trata-se de sanção de cunho cível e que pode ser provada nos limites desta esfera. Porém, havendo sentença absolutória no juízo criminal por não ser imputável o fato ao réu ou por não ter este existido, impede-se a discussão no juízo cível, ex vi do artigo 935 do Código Civil – correspondente ao artigo 1.525 da Lei de 1916.
Não obstante a independência, havendo sentença condenatória na esfera criminal pro- tegida pela coisa julgada, inviável será reabrir a discussão no âmbito cível, havendo vincula- ção deste juízo, eis que reconhecido o dolo do causador do dano (MONTEIRO, 2009, p. 64).
Acerca da extinção da punibilidade – que ocorre antes do trânsito em julgado –, de- fende Maria Helena Diniz (2013, p. 66-67) ser causa de afastamento da indignidade. Tratan- do-se de extinção da pena (prescrição da pretensão executória ou indulto), porém, o entendi- mento dá-se a uma só voz: não há influência no âmbito cível e no reconhecimento ou não do indigno, vez que houve reconhecimento de dolo, com trânsito em julgado, apenas não se apli- cando a pena criminal por excesso de lapso (DINIZ, 2013, p. 68; GONÇALVES, 2012, p. 114; VENOSA, 2009, p. 60; LEITE, 2004, p. 159; PEREIRA, 2004, p. 38).
A segunda hipótese ensejadora da indignidade divide-se em dois casos: (a) acusação caluniosa feita em juízo em desfavor do falecido ou (b) prática de crime contra a sua honra ou a de seu cônjuge ou companheiro.
O primeiro caso é o da denunciação caluniosa, delito contido no artigo 339 do Código Penal, crime contra a administração da justiça, configurando-se com o herdeiro dando causa à abertura de investigação policial com consequente processo judicial – ou diretamente este – em desfavor do falecido, imputando-lhe a prática de crime de que o sabe inocente (RODRI- GUES, 2003, p. 69). Adverte Washington de Barros Monteiro (2009, p. 65), porém, ser ne- cessário que a acusação seja veiculada junto a um juízo criminal, mediante queixa-crime, bem como se revele falsa e dolosa. Desta feita, aquela formulada em âmbito cível ou trabalhista não enseja indignidade para fins sucessórios.
Acerca do segundo caso, vê-se tratar da prática de crimes contra a honra do finado, de seu cônjuge ou companheiro, consistindo nos delitos de calúnia, difamação e injúria – artigos 138, 139 e 140 do Código Penal, respectivamente (RODRIGUES, 2003, p. 69). Em tais hipó- teses, diferentemente daquela contida no inciso I, retira-se ter o legislador inserido a exigência de prévia condenação no juízo criminal, porquanto insere a expressão “incorrerem em crime” (LEITE, 2004, p. 162; MONTEIRO, 2009, p. 66).
Por fim, a terceira categoria de excluídos é a que abarca o emprego de violência ou o uso de meios fraudulentos para inibir ou obstar o de cujus de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade. Segundo Washington de Barros Monteiro (2009, p. 66),
Com esse dispositivo visa a lei a garantir plena liberdade de disposição por parte do
de cujus. Se impedido este pelo herdeiro, que não trepida em recorrer à fraude, ao
dolo e à coação, pune-o a lei com a incapacidade para suceder. Idêntica penalidade sofrerá ele se acaso obstar a execução do ato de última vontade.
O objetivo da disposição, portanto, é a defesa da liberdade do indivíduo de dispor de seus bens, por isso se pune, com a exclusão da sucessão, aquele que atenta contra tal direito mediante ato que inibe a livre manifestação de vontade, que impede a redação testamentária ou, ainda, que promove alteração no que já se achava perfectibilizado, em flagrante abuso à confiança do autor da herança (LEITE, 2004, p. 163).
Situação exemplificativa é aquela aportada por Sílvio Rodrigues (2003, p. 70), o qual se refere a julgado do extinto Tribunal de Justiça do Estado da Guanabara acerca de um casal sem filhos cuja mulher havia feito testamento cerrado e o tinha depositado em cofre-forte de estabelecimento de crédito acessível apenas a ela e a seu marido. Todavia, com a morte, cons- tatou-se o desaparecimento do testamento. Contestada a sucessão por colateral, entendeu a
Corte que, como só o marido havia utilizado o cofre, provado restava que ele tinha ocultado ou destruído o testamento. Assim, julgou-o indigno e deferiu a herança ao colateral pleiteante. Demais exemplos recorrentes na doutrina são pontuados por Washington de Barros Monteiro (2009, p. 66): “a) o herdeiro constrange o de cujus a testar; b) ou então impede-o de revogar testamento anterior; c) suprime testamento cerrado ou particular dele; d) urde ou ela- bora um testamento falso; e) cientemente, pretende fazer uso de testamento contrafeito”.
É de se destacar, outrossim, consoante Eduardo de Oliveira Leite (2004, p. 162), que, em decorrência do princípio da independência das responsabilidades civil e criminal – con- substanciado no artigo 935 do Código Civil –, bem como do silêncio do inciso III em comen- to, por ser exceção, persevera, na hipótese, a prescindibilidade de prévia condenação criminal para a configuração da causa excludente, bastando seja provada na esfera cível a relação cau- sa-efeito das ações ou omissões do indigno ou, ainda, a alteração, a inutilização ou a não pro- moção testamentária.
Por conseguinte, tem-se o artigo 1.815 do Código Civil, o qual traz, em seu caput, a exigência de que se dê por sentença a declaração de indignidade, em qualquer de suas hipóte- ses, ou seja, não se opera ipso jure, operando-se apenas mediante provocação das partes e decisão judicial (MONTEIRO, 2009, p. 67). A intenção do legislador foi, por evidente, “afas- tar a hipótese de supressão da pretensão do herdeiro sem que haja garantia total de apuração dos fatos assacados contra a pessoa do indigno e sua defesa no Judiciário”, ganhando destaque o brocardo indignus potest capere, sed non potest retinere (LEITE, 2004, p. 165).
A propositura da ação apenas pode se dar após a morte do autor da herança, porquan- to, até tal momento, inexistente é a sucessão – hereditas viventis non datur (GONÇALVES, 2012, p. 125).
A legitimidade para a sua propositura não encontra assento expresso – contrariamente ao que ocorria no Código anterior, em que o artigo 1.596 (correspondente do atual 1.815) dis- punha poder ser a ação “movida por quem tenha interesse na sucessão”. Não obstante o silên- cio legal, para Eduardo de Oliveira Leite (2004, p. 166), o princípio continua implícito na regência legal, pois “interessado na sucessão é, quem quer que, no caso de ser favorável a sentença em ação de exclusão por indignidade, ou de serem favoráveis as sentenças em duas ou mais ações, tenha direito de herdeiro ou de legatário”.
Doutrina majoritária entende suprida a ausência, em verdade, pelos princípios proces- suais civilistas, na medida em que o artigo 3º do Código de Processo Civil dispõe que “para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade” (GONÇALVES, 2012, p.
123). Disto se retira, portanto, serem legitimados: coerdeiro, legatário, donatário e fisco (Mu- nicípio, Distrito Federal ou União – na falta de sucessores legítimos) (DINIZ, 2013, p. 69).
Alguns autores – como Washington de Barros Monteiro (2009, p. 67) e Maria Helena Diniz (2013, p. 69) – atribuem legitimidade também aos credores prejudicados com a inércia dos interessados dantes mencionados. Não obstante, discorda Caio Mário da Silva Pereira (2004, p. 40), no que é acompanhado por Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 124), bem co- mo por Francisco José Cahali e Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2000, p. 147- 148), citando estes que
Como o interessado na sucessão é o titular do direito potencialmente lesado, só ele tem legitimidade para ingressar com a ação (CPC, art. 6º). Ademais, permanecendo inerte, não estará praticando nenhum ilícito, pois sua a opção. Apenas confirma a qualidade de herdeiro do outro que, em princípio, é legítima; está renunciando ao di- reito de propor uma ação que pudesse, se positiva, lhe resultar em um proveito eco- nômico. Esta situação não outorga aos seus credores legitimidade para, em nome próprio, mas pelo direito dele, provocar o Judiciário. Seria o mesmo que admitir ao credor de alguém propor, por exemplo, ação indenizatória ou repetição de indébito pelo seu devedor, objetivando vantagem que provavelmente ele teria se exercesse o seu direito.
Outra discussão concerne à legitimidade ativa do Ministério Público, entendendo a doutrina majoritária (RODRIGUES, 2004, p. 71; MONTEIRO, 2009, p. 67; GONÇALVES, 2012, p. 124-125) pela impossibilidade, porquanto teria referida ação natureza estritamente privada e não pública, cabendo apenas àqueles que seriam beneficiados pela herança ajuizá-la. Outrossim, entende Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 125) também não se justificar a legi- timidade ministerial nem nos casos de interessados menores – eis que serão representados por seu representante legal – nem na hipótese de inexistência de herdeiros – na medida em que se transferirá a legitimidade para o Município, o Distrito Federal ou a União.
Não obstante, doutrina minoritária defende a tese que confere legitimidade ao Parquet (VENOSA, 2009, p. 54-55; PELUSO, 2010, p. 2140; DINIZ, 2013, p. 69-70), pois, consoante Maria Helena Diniz (2013, p. 69-70), o ente ministerial é o guardião da ordem jurídica (artigo 127 da Constituição da República) e há interesse social e público em evitar que herdeiro ou legatário desnaturado receba vantagem decorrente da fortuna de sua vítima. Este foi o enten- dimento que prevaleceu na Primeira Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, com a edição do enunciado n. 119, o qual diz que “o Ministério Público, por força do art. 1.815 do novo Código Civil, desde que presente o interesse público, tem legitimidade para promover ação visando à declaração da indignidade de herdeiro ou legatário”.
No que toca à legitimidade passiva, por evidente, cabe ao indigno, sendo que a sua morte antes da propositura enseja a extinção da ação, como ensina Washington de Barros Monteiro (2009, p. 67). Todavia, prossegue o autor, segundo alguns – como Clóvis Beviláqua
–, se iniciada a ação em vida, seriam legítimos os herdeiros para nela sucederem o indigno. O posicionamento encontra farta repudia na doutrina, assim concluindo o autor em referência:
[...] iniciada ou não, extingue-se a ação com o falecimento do herdeiro ameaçado, porque indignidade constitui pena que não deve passar além do criminoso. Sobre- vindo a morte deste, antes que se declare a indignidade, o herdeiro visado, que até essa data exercia em plena capacidade seu direito hereditário, transmite-o aos pró- prios sucessores, não havendo razões que justifiquem deverem os herdeiros ser acio-