O Direito do Trabalho nasceu como legislação314. Foi por esta via que o intervencionismo do Estado no trabalho se concretizou e continua a concretizar em direcção oposta a um cada vez menor intervencionismo315. Todavia, as modificações induzidas pelas relações atípicas de emprego e
é revelado, por exemplo, in Les Agences d’Emploi Privées et Leur Role dans la promotion du Travail Décent et dans l’Amélioration du Fonctionnement des Marchés du Travail dans les Secteurs de Services Privés, BIT, Genebra, 2011, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/
public/---ed_dialogue/---sector/documents/meetingdocument/wcms_164612.pdf; ou in Les Agences d’Emploi Privées, les Travailleurs Intérimaires et leur Contribuition au Marché du Travail, BIT, Genebra, 2009, http://www.ilo.org/sector/Resources/publications/
WCMS_162741/lang--fr/index.htm. Acerca da privatização do serviço de público de colocação, Petra KaPs, holger sChütz, “Privatisation of placement services in the
light of the transitional labour market approach”, Transforming European Employment Po- licy, Edward Elgar, Cheltenham, 2011, p. 71, ss. Para uma perspectiva mais consentânea
com a realidade de países, como Portugal, no quais as agências de colocação não têm tido relevo correspondente aos auspícios teóricos e normativos internacionais, Maria del Mar alarCón Castellanos, La Intermediación como um Instrumento Eficaz en Tempos de
Crisis: Servicios Públicos de Empleo y Entidades Afines, cit., p. 192. Concluindo pela menor
eficácia das agências de colocação nos países com uma elevada taxa de trabalhadores pouco qualificados e com altos níveis de informalidade, williaM orlando Prieto
Bustos, “Intermediación laboral”, Semestre Económico, vol. 12, n. 23, 2009, p. 55-56. 312 Acórdão do TJ (Sexta Secção), 11 de Dezembro de 1997, proc. C – 55/96. 313 Acórdão do TJ (Sexta Secção), 11 de Dezembro de 1997, proc. C – 41/90. 314 Qualquer história do Direito do Trabalho nos leva a esta conclusão, v., por
todos, Jorge leite, Direito do Trabalho, I, cit., p. 21, ss.
315 renato sConaMiglio, “Intorno alla storicità del diritto del lavoro”, RIDL,
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destinadas à sua harmonização sistémica saldaram-se por uma sobrepro- dução legislativa e uma inconstante normatividade precária e efémera316, precária pela contigência que a determina, efémera pela fugacidade da vigência ou do objecto.
O Direito do Trabalho, enquanto direito social, é antes de mais te-
chne e, por isso, a sua positividade faz parte da sua condição de possibili-
dade317. O sistema legislativo laboral é, por conseguinte, a trave-mestra do edifício reticulado que constitui hoje a normatividade laboral e a acomoda- ção das relações atípicas de emprego deixou nele a sua impressão vital, não obstante a resistência normativa à complexidade desta realidade318.
Neste trato “faústico” que o Direito do Trabalho tem com a eco- nomia, as relações atípicas de emprego transformaram radicalmente a sua alma e a sua aparência319.
A aparência exsuda rejuvenescimento e vitalidade, pluralidade nu- clear, novos contratos — modalidades do contrato de trabalho —, maior
316 Esta tendência perdura há já décadas, tendo sido notada por diversos, v., por
todos, Pedro roMano Martinez, “Os novos horizontes do Direito do Trabalho”, III
Congresso Nacional de Direito do Trabalho — Memórias, Almedina, Coimbra, 2000, p. 326-
327; José João aBrantes, “As actuais encruzilhadas do Direito do Trabalho”, Direito
do Trabalho — Ensaios, Cosmos, Lisboa, 1996, p. 31-32.
317 Em sentido próximo, françois ewald, Foucault – a Norma e o Direito, trad.
port., Vega, Lisboa, 1993, p. 218, ss.
318 Para esta conclusão, Jean-Pierre Bonafé-sChMitt, “Pour une approche só-
cio-juridique de la production des normes dans les relations de travail”, Droit et Societé,
vol. 27, 1994, p. 339.
319 Trato este que gerou a sua própria metodologia: a análise económica do
direito (economic analysis of law). Esta corrente juseconomicista do pensamento jurídico,
que remonta aos anos setenta-oitenta do século passado, partiu de um discurso radical de renúncia à autonomia do Direito para cruzar a análise jurídica com a teoria econó- mica. Baseando-se em conceitos como eficiência, maximização de soluções (jurídicas e económicas) e realismo dos resultados, encontrou no Direito do Trabalho um caldo de cultura favorável à sua propagação. Para resenha da evolução desta corrente no âmbito do Direito do Trabalho, Mariella Magnani, Il Diritto del Lavoro e le sue Categorie, cit.,
p.113, ss.; siMon deaKin, “Law and economics”, Legal Frontiers, Dartmouth, Alder-
shot, 1996, p. 85, ss. Para uma abordagem do Direito do Trabalho nesta perspectiva, P. iChino, “Il dialogo tra economia e diritto del lavoro”, RIDL, I, 2001, p. 193,ss. Na
literatura nacional, cfr. o escrito pioneiro de Jorge sinde Monteiro, “Análise econó-
mica do direito”, BFD, LVII, 1982, p. 247, ss., e antóniode sousa franCo, “Análise
económica do direito: exercício intelectual ou fonte de ensinamento?”, Sub Judice, 2,
1992. Sobre a instrumentalização económica do direito, JaCques Caillose, “Le juriste
ocidental en son théâtre à propos du livre d’ Alain Supiot «Homo Juridicus. Essai sur la fonction anthropologique du droit»”, DS, n. 2 Fev, 2006, p. 213, ss.
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chamamento da autonomia colectiva, abertura a modos e maneirismos ci- vis e comerciais — introdução de contratos de prestação de serviço no
domus laboral, empresarialização de sujeitos da relação de trabalho, revita-
lização do papel do consentimento do trabalhador — expansão subjectiva a montante da constituição da relação de trabalho — tutela da relação da intermediação —, etc.
A alma essa, perdeu-se na incerteza da precariedade, na sombra do desemprego, na angústia da flexibilização ou na impunidade da falsa des- laboralização.
Pelo caminho fica uma nova arquitectura legislativa que reconhece- mos na regulamentação nacional das relações atípicas de emprego tornadas modalidades do contrato de trabalho: sobreposição da relação laboral ao contrato de trabalho, maior complexidade dogmática das relações contra- tuais, disposições destinadas a lograr esbater ou anular o desfavorecimento estatutário dos trabalhadores envolvidos, alargamento da campo de actua- ção da contratação colectiva, esbatimento da excepcionalidade constitucio- nal das figuras de duração pré-determinada e abertura à regulamentação de esquemas e vínculos de natureza extra-laboral.
No Direito da União Europeia, as relações atípicas de emprego tam- bém deixaram o seu sinal contrastante no modo de legislar, através do recurso preferencial às Directivas de incorporação de acordos-quadro eu- ropeus nas primeiras intervenções neste domínio, como sucedeu com a Directiva 97/81/CE, de 15 de Dezembro de 1997, relativa ao trabalho a tempo parcial, ou com a Directiva 1999/70/CE, de 28 de Junho de 1999, respeitante ao contrato de duração determinada. Esta preferência pela na- tureza pactuada do conteúdo da Directiva, que acaba por manifestar o mínimo denominador comum dos parceiros intervenientes, esbateu-se320, no entanto, e o trabalho temporário já regressou ao modelo clássico, na Directiva 2008/104/CE, de 19 de Novembro de 2008, sobre o trabalho temporário. Os acordos-quadro mantêm, no entanto, a sua notoriedade nesta área, embora desprovidos do carácter de fonte de direito derivado e, por conseguinte, com um âmbito de actuação mais circunscrito321.
320 Para crítica desta via legislativa, nomeadamente pela elevação da autonomia
colectiva europeia a fonte de direito, Júlio Manuel Vieira goMes, Direito do Trabalho,
cit., p. 685.
321 Contamos, assim, no que mais proximamente se refere às relações atípicas
de emprego, com o Acordo-Quadro Europeu sobre Teletrabalho, de 16 de Julho de 2002, in http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=463&langId=en, e com o Acordo- -Quadro Europeu sobre os Mercados de Trabalho Inclusivos, de 25 de Março de 2010, http://
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Todavia, quer consideremos o direito nacional quer o direito co- munitário derivado ou convencional, para além do enriquecimento no- mológico do sistema jurídico, não há, verdadeiramente, balanço possível, apenas movimento perpétuo...