No reverso desta possível desresponsabilização ou despersonalização do sujeito activo da relação de emprego, fica a vulnerabilidade de um tra- balhador perdido na cisão dos direitos e deveres do empregador entre en- tidades distintas e obrigado, também ele, a, correspectivamente, desdobrar os seus deveres acessórios de prestação por uma pluralidade de entidades, reforçando, eventualmente, o peso da subordinação jurídica: as obrigações de lealdade, urbanidade e cooperação, previstas no art. 128º, als. a), f), h) e i), CT, por exemplo, são susceptíveis de aplicação bifronte, sob pena de desvirtuarem o escorreito desempenho da obrigação principal ou de influí- rem no seu cumprimento defeituoso. Isto para já não entrar em linha de conta com as consequências do diferencial de garantia jurídica (patrimo- nial ou organizacional) ou com a desproporção económica que pode existir entre os sujeitos envolvidos, quer nas hipóteses de fragmentação da posição do empregador quer na subcontratação lato sensu.
Todavia, é no âmbito da responsabilidade civil que a questão da re- formulação do empregador se coloca com maior acuidade prática. Os con-
ção relativa à pluralidade de empregadores (art. 92º, CT 2003) , Joana VasConCelos,
“Sobre a garantia dos créditos laborais no Código do Trabalho”, Estudos em Homenagem ao Professor Manuel Alonso Olea, Almedina, Coimbra, 2004, p. 333, n. 27; e Catarina de oliVeira CarValho, “Contrato de trabalho e pluralidade de empregadores”, cit., p.
231, ss.
419 Júlio goMes, últ. ob. cit. p. 233, parece entender, igualmente, a pluralidade
de empregadores como co-titularidade do vínculo contratual, mas excluindo, face ao trabalhador, a solidariedade enquanto tal. Como decorre do texto, partindo da mesma premissa, a nossa conclusão difere.
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ceitos de responsabilidade subsidiária e solidária, recuperados do Direito Civil, resolvem algumas das questões da sua imputação, nomeadamente, no âmbito do regime do trabalho temporário, o qual expressamente pro- cede à repartição das principais obrigações e encargos responsabilizadores — arts. 173º e 174º, CT.
Inexiste, contudo, uma solução positiva universal que abarque não só os casos omissos, como resolva as hipóteses de concorrência positiva ou negativa de competências surgida da fragmentação da posição jurídica do empregador, não obstante a atribuição residual de direitos e obrigações le- gais e convencionais às ETT e aos cedentes — empregadores nominais ou procedentes — por força do arranjo contratual que sustenta estas figuras.
Razão necessária e suficiente para justificar o argumento da doutri- na do joint-employment como remédio para a superação do “empregador- -complexo”420 em algumas relações atípicas de emprego, sobretudo nos casos de cisão entre o titular do contrato e o beneficiário da prestação laboral421. De acordo com esta teoria —elaborada pelo pragmatismo da
common law norte-americana e inglesa e que não encerra propriamente
um corpo axiomático de regras422, antes se reduz a uma averiguação empí- rica, perante a desagregação subjectiva —, a resposta está na re-agregação através da reunificação da responsabilidade, isto é, todos os intervenientes significantes na relação de trabalho pelo lado do empregador são respon- sáveis, individual e solidariamente, pela efectivação dos direitos do traba- lhador423. Esta co-responsabilização está hoje incluída nos Estados Uni- dos em diversas leis federais, nomeadamente no Fair Labor Standards Act, de 1938424, e suportou um Acórdão de referência nesta matéria, “Zheng
vs. Liberty Apparel. Co”, de 30 de Dezembro de 2003, do “United States
420 Mariella Magnani, Il Diritto del Lavoro e le sue Categorie, cit., p. 32; ou gerMán
Barreiro gonzález, ob. cit., p. 182. adalBerto Perulli, “Diritto del lavoro e decen-
tramento produttivo in una prospettiva comparata: problemi e prospettive”, cit., p. 34, refere-se a este fenómeno como “co- ou pluri-datorialità”.
421 Maria Caridad lóPez sánChez, El Empleador en las Organizaciones Empresaria-
les Complejas, Consejo Económico y Social, Madrid, 2007, p. 69, ss.
422 Muito próxima na fundamentação e resultado da concepção do “employeur
conjoint” da jurisprudência francesa, cfr. adalBerto Perulli, “Diritto del lavoro e de-
centramento produttivo in una prospettiva comparata: problemi e prospettive”, RIDL,
Ano XXVI, I, 2007, p. 48.
423 raffaele de luCa taMaJo, “Diritto del lavoro e decentramento produttivo
in una prospettiva comparata: scenari e strumenti”, RIDL, ano XXVI, n. 1, 2007, p. 16.
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Court of Appeals for the Second Circuit”425, no qual foi decidido que a posição jurídica de empregador pode ser atribuída mesmo a quem não contrata nem despede com base no teste da realidade económica (economic
reality)426, que muito se aproxima da “primazia da realidade” a que amiúde se reporta a jurisprudência nacional, conforme tivemos ensejo de verificar a propósito da reconfiguração do empregador. Teste que, afinal, se recon- duz muito simplesmente a uma averiguação indiciária baseada em seis itens para determinar se o titular de uma dada empresa é ou não passível de ser considerado um co-empregador. É a seguinte a tábua factual (six-factor test) que a indagação originária percorre:
As instalações da empresa e os seus equipamentos são utilizados na actividade do trabalhador?
O subcontratado é titular de uma empresa que pode deslocar ou desloca na sua totalidade entre cada um dos putativos co-empregadores?
A extensão da actividade do trabalhador é integralmente absorvida pelo processo de produção da empresa?
As obrigações entre o subcontratado e a empresa são transferíveis sem modificações materiais?
Em que grau a empresa ou os seus trabalhadores supervisionam a prestação do trabalhador?
A actividade é prestada exclusiva ou predominantemente à mesma empresa?
Trata-se, como é evidente, de uma quase transposição ou, se prefe- rirmos, de uma adaptação do método indiciário utilizado para apuramento da natureza do contrato de trabalho face a situações concorrentes para o terreno empresarial e das ligações que confluem nas relações laborais com- plexas. No fundo, trata-se de perquirir quem, no lado activo da relação de emprego, tem com o trabalhador uma conexão julgada bastante para poder ser considerado co-empregador. É um retorno à clássica operação meto- dológica que tem servido para resolver a natureza do vínculo contratual laboral, mas agora realizando-a no interior da própria relação jurídica para estabelecer a intensidade da conexão intersubjectiva e descobrir a verdadei- ra posição jurídica de cada um dos intervenientes.
Os índices convocados pelo acórdão do tribunal norte-americano 425 http://caselaw.findlaw.com/us-2nd-circuit/1423103.html.
426 Para este teste, ronald e. wainriB, “Co-employment raises new legal risks
in contigent workforce management”, 15 de Janeiro de 2005, in http://www.contin-
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prendem-se quase todos com a integração orgânica, não já apenas na em- presa nuclear do empregador singular, como se prevê no art. 11º do nosso CT, mas em qualquer uma das estruturas produtivas que com ela se inter- seccionem. Porém, na sua formulação lógica, o teste está, porventura, mais afeiçoado para o descobrimento da falsa subcontratação ou outsourcing427 do que para o estabelecimento da afinidade relevante para a constituição de um vínculo de co-emprego.
A importação acrítica deste método não revela particular interesse para um sistema de matriz legislativa como o nosso sem uma deslocação refectiva da inserção na organização produtiva para o proveito material da actividade do trabalhador. Dado o encobrimento, intencional ou não, dos complexos circuitos produtivos da actualidade, a própria organização pode não ser facilmente descortinável428, como acontece com micro-empresas sem lastro físico ou com trabalhadores autónomos, aparentes ou reais, que radi- quem a sua actividade exclusivamente no seu saber fazer. A cadeia produtiva moderna pode, deste modo, ter segmentos nos quais coexistem organiza- ções, pseudo-organizações ou intervenientes singulares, pelo que a ênfase no reconhecimento da extensão quantitativa e qualitativa da ligação de cada um dos elos da corrente contratual ao trabalhador há-de situar-se mais no benefí- cio, total ou parcial, da prestação e na eventual quota do poder directivo que lhe corresponda do que na organização propriamente dita.
Por conseguinte, para esta finalidade, os índices a ter em conside- ração hão-de resolver-se, sobretudo, em torno do quantum e modo de exercício do poder de direcção. Quem pode determinar, instruir, fiscalizar, sindicar e avaliar a prestação na sua totalidade ou em aspectos parcelares participa, directa ou indirectamente, na relação de emprego e, como tal, beneficia do exercício ou resultado do trabalho de outrem. Destarte, ao invés de prescrutar, exclusiva ou preferencialmente, a integração orgânica, impõe-se percorrer a relação do trabalhador com aqueles que acedem aos vectores activos e passivos do estatuto do empregador, independentemente da sua posição nominal com respeito à relação de emprego ou da inter- -relação que entre cada um deles se estabelece. Não se trata, sequer, de uma inovação de vulto no nosso ordenamento jurídico-laboral, atenta a 427 Fenómeno de que Joana nunes ViCente cuida in A Fuga à Relação de Trabalho
(Típica), cit., p. 111, ss., nele englobando não apenas a “deslaborização” da relação de
trabalho, mas também o “fornecimento ilícito de trabalhadores”, ou seja, aquele que, no entender da autora, exorbita do âmbito trabalho temporário ou da cedência ocasio- nal de trabalhadores.
428 Sobre esta dificuldade, françois gaudu, “Entre concertation économique
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previsão no art. 18º, n.º 1, da Lei 98/2009, de 4 de Setembro, da respon- sabilização solidária da ETT e da empresa utilizadora pelo incumprimento das normas de segurança e saúde no trabalho. Seria apenas expandir a par- ticularidade para a generalidade.
Avultarão, portanto, índices como o recrutamento, a afectação ao posto de trabalho, o cumprimento da obrigação de informação — arts. 106º, ss., CT —, o exercício do poder disciplinar ou a possiblidade de o desencadear através da comunicação de actos infraccionais do trabalhador na esfera do participante, a conformação da prestação de trabalho atra- vés de ordens ou instruções directas ou indirectas, mesmo se transmitidas por pessoas jurídicas diversas do emitente, a incorporação substantiva do produto da prestação laboral no objecto da actividade da empresa, etc. Na verdade, qualquer um destes aspectos pode influir decisivamente na conformação do objecto (tempo, lugar e modo da prestação) e da garantia comum do contrato de trabalho (solvabilidade do responsável pelos crédi- tos laborais e para-laborais), pelo que não podem deixar de ser atendíveis na fundamentação do co-emprego.
Assim aperfeiçoados e adaptados os índices de manifestação de uma relação de co-emprego, derivada da pluralidade de agentes na posição ju- rídica do empregador, podemos, de jure condendo, alcançar uma solução vantajosa para desocultação da definição deste sujeito laboral e salvaguar- dar a integridade da responsabilidade que lhe incumbe nas relações atí- picas de emprego que não possuam regulamentação positiva ou partilha convencional da repartição estatutária ou para aqueloutras que, tendo-a, apresentem casos omissos ou irresolvidos429.
É o que se passa, nomeadamente, com a determinação do comi- tente, para efeitos do art. 500º do CC, no trabalho temporário ou na ce- dência ocasional de trabalhadores. Com efeito, apesar da existência de um contrato de trabalho com a ETT ou com o cedente, a cisão do estatuto do empregador pode levar à consideração do utilizador ou do cessionário como titulares de uma relação de comissão — que, recorde-se, não tem forçosamente natureza contratual. Todavia, há que equacionar duas hipó- teses não coincidentes:
i) A primeira, prende-se com os danos causados ao utilizador ou ao cessionário pelo trabalhador. O utilizador ou o cessionário, não obstan- te a sua estraneidade ao contrato de trabalho, não são meros terceiros430,
429 Não é, afinal, mais do que a extensão, sem restrições temporais ou condicio-
nalismos legais da previsão das hipóteses de responsabilidade solidária no quadro do trabalho temporário — arts. 174º e arts. 177º, CT.