DMCA

La procédure législative et l’adoption du projet de loi qui est devenu le DMCA ont donné lieu aux débats les plus intenses – tant dans les salles du Congrès que sur la place publique – sur la législation de propriété intellectuelle des États-Unis d’Amérique depuis la loi de 1976 sur le droit d’auteur. D’un côté – favorables à une mise en œuvre large et cohérente des prescriptions des traités de l’OMPI – se tenaient les titulaires de droits sur les œuvres, c’est-à-dire principalement les industries cinématographique, de l’enregistrement et de l’édition. De l’autre, appelant à la prudence, à la mesure et à des exceptions plus larges aux interdictions frappant le contournement, se trouvaient les sociétés de haute technologie telles que des sociétés d’informatique et d’électronique grand public, ainsi que des

représentants des utilisateurs, notamment des bibliothèques, des établissements

d’enseignement et des organismes de défense des consommateurs. Le DMCA a fait l’objet de nombreuses critiques de la part de ces groupes, que ce soit à l’époque ou plus récemment.

Diverses commissions du Congrès, chacune avec sa perspective particulière, ont été impliquées dans le débat législatif. Les questions ci-après figurent parmi les plus

significatives des nombreuses questions examinées par le Congrès :

– la question de savoir si le DMCA devait interdire les instruments (et les services) de contournement⁴⁵, ou seulement les actes de contournement;

– la question de savoir si le contournement d’une mesure technique pour favoriser l’accomplissement d’un acte non illicite, tel qu’un usage loyal, devait être autorisé;

– la question de savoir si des activités légitimes, telles que l’ingénierie inverse et l’essai des systèmes de cryptage, devaient être interdites;

43 Id.

44 Id. Ce point est traité de manière plus détaillée dans la section 5.2.3, qui porte sur le rôle du gouvernement dans l’établissement de normes de gestion numérique des droits.

45 En définitive, le concept d’instruments de contournement a été incorporé dans

l’expression “technique, produit, service, dispositif, composant ou partie de ces éléments” qui figure à l’article 1201.a)2) et b.1), du titre 17 du Code des États-Unis d’Amérique.

– la question de savoir si des instruments qui sont licites aux termes de la

réglementation en vigueur sur les atteintes indirectes au droit d’auteur devaient être interdits parce qu’ils sont conçus pour neutraliser les mesures techniques;

– la question de savoir si le DMCA devait interdire seulement les “boîtes noires”

conçues pour le contournement, et non les produits informatiques, d’électronique grand public et de télécommunications ordinaires;

– la question de savoir si le DMCA devait définir les “mesures techniques” dont la neutralisation était interdite; et

– la mesure dans laquelle le DMCA représentait une transition vers une “société de paiement à l’utilisation”, limitant l’accès aux seules œuvres sous forme codée.

3.2.1.1.b) Les dispositions anticontournement

À haut niveau, les dispositions anticontournement du DMCA, qui donnent effet à l’article 11 du WCT et à l’article 18 du WPPT, tissent une matrice d’interdictions :

Acte de contournement Instruments de contournement Mesure technique de

contrôle d’accès

Interdit (art.1201.a)1)) Interdits (art. 1201.a)2)) Mesure technique de

protection du droit d’auteur

Non interdit (par le DMCA) Interdits (art. 1201.b))

Comme nous l’avons déjà indiqué, on peut considérer que les traités de l’OMPI exigent seulement une protection appropriée et efficace contre les actes de contournement et

seulement à l’égard des mesures utilisées pour protéger l’exercice par les auteurs des droits d’auteur qui leur sont reconnus par la Convention de Berne, le WCT et le WPPT. Toutefois, le DMCA va au-delà des exigences minimales des traités de l’OMPI en interdisant à la fois les actes et les produits ayant pour fin le contournement et à l’égard des mesures techniques de “contrôle d’accès” et de “protection du droit d’auteur” utilisées pour protéger les œuvres.

Article 1201.a) : cet article interdit les actes et les produits ayant pour fin le contournement des mesures techniques de contrôle d’accès. La définition du

“contournement” est vaste. Elle comprend le désembrouillage, le décryptage ou “tout autre procédé visant à éviter, contourner, supprimer, désactiver ou altérer une mesure technique sans l’autorisation du titulaire du droit d’auteur”⁴⁶.

Le DMCA ne définit pas le terme “mesure technique”. En revanche, il définit si une mesure technique “contrôle efficacement l’accès à une œuvre” : l’accès est contrôlé “si la mesure, dans son fonctionnement ordinaire, suppose l’application d’informations, d’un processus ou d’un traitement, avec le consentement du titulaire du droit d’auteur, pour accéder à l’œuvre”⁴⁷. L’histoire législative du DMCA donne à penser que le Congrès avait considéré que le cryptage et l’authentification feraient partie des mesures techniques de contrôle de

46 Article 1201.a)3)A) du titre 17 du Code des États-Unis d’Amérique.

47 Article 1201.a)3)B).

l’accès aux œuvres, tout en adoptant une définition suffisamment large pour tenir compte d’éventuelles innovations.

Parmi les diverses mesures techniques dont les tribunaux et le Librarian of Congress (conservateur de la bibliothèque du Congrès) ont déterminé qu’elles contrôlaient

effectivement l’accès aux œuvres figurent : les séquences d’authentification permettant de vérifier que le contenu a bien été diffusé sur un lecteur autorisé; le CSS, qui est utilisé pour protéger les DVD vidéo contre l’accès non autorisé; les codes régionaux utilisés sur les DVD vidéo pour les rendre lisibles dans certaines régions seulement; et les codes régionaux

appliqués aux jeux vidéo.

Article 1201.a)1) : cet article interdit le contournement des mesures techniques qui

“contrôlent efficacement l’accès à une œuvre”. Cette disposition rend purement et

simplement illégal tout acte de contournement, même accompli à des fins rigoureusement licites et autorisées par la loi sur le droit d’auteur. Au cours de l’examen du DMCA, l’une des questions les plus controversées a porté sur l’opportunité de prévoir expressément une

exception au titre de “l’usage loyal” (ou de tout autre principe similaire). Le Congrès a finalement conclu qu’aucune exception de cette sorte ne devrait être prévue et que le contournement, même aux fins d’un usage loyal, était illicite.

Toutefois, un certain compromis a été ménagé pour tenir compte des préoccupations relatives aux incidences de cette interdiction. Tout d’abord, la date d’entrée en vigueur de cet article a été repoussée de deux ans, soit jusqu’au 28 octobre 2000. Il s’agissait de permettre au Librarian of Congress, sur recommandation du Directeur de l’enregistrement des droits d’auteur, d’entreprendre une étude pour déterminer si cette interdiction aurait des

“conséquences regrettables” pour les utilisateurs d’œuvres protégées s’agissant d’utiliser de manière licite certaines classes d’œuvres. Ensuite, le DMCA impose au Librarian of

Congress de réaliser la même étude tous les trois ans par la suite. Cette procédure

réglementaire, les conclusions du Librarian of Congress en 2000 et l’étude en cours (qui doit être achevée courant 2003) sont décrites à la section 3.2.1.3.a).

D’autre part, en interdisant le contournement des mesures techniques de contrôle d’accès aux œuvres, le DMCA aurait indirectement créé pour les titulaires de droits un nouveau “droit d’accès” à leurs œuvres; quoi qu’il en soit, il est certain que l’exercice de ce nouveau droit est expressément subordonné à l’utilisation d’une mesure technique. Un tel droit d’accès n’est prévu ni dans la Convention de Berne ni dans le WCT.

Les bibliothécaires et d’autres utilisateurs ont fait valoir que ce nouveau droit – en l’absence d’un droit de contournement au titre de l’usage loyal – conduirait inexorablement à une nouvelle société de “paiement à l’utilisation”. Ils ont souligné que l’avenir serait

radicalement différent du monde traditionnel des copies tangibles, où l’utilisateur qui achète un livre ou un disque peut en profiter autant de fois qu’il le souhaite sans devoir payer de nouveau à chaque utilisation. Dans cette perspective, l’équilibre des intérêts entre les titulaires de droits et les utilisateurs garanti dans la loi sur le droit d’auteur des États-Unis d’Amérique était ou serait remis en cause.

Les titulaires de droits ont répondu à ces préoccupations en soulignant que le contrôle de l’accès pouvait favoriser l’émergence de modèles de distribution susceptibles de répondre à un plus large éventail de préférences des consommateurs. En effet, les utilisateurs

pourraient bien préférer payer pour une utilisation unique, plutôt que d’acheter le droit d’utiliser à plusieurs reprises un exemplaire commercialisé à un prix sans doute plus élevé.

Ils font également valoir que, s’il existe un marché pour un type particulier d’utilisation, ils feront tout pour répondre à cette demande.

Article 1201.a)2) : cet article interdit la fabrication, la vente, la mise à la disposition du public ou la fourniture (c’est-à-dire, le “trafic”) de toute technique, produit, service, dispositif, composant, ou partie de ceux-ci (c’est-à-dire, tout “instrument”) destiné à contourner une mesure technique de protection. Il convient de noter que même si une telle technologie dans son ensemble ne viole pas l’interdiction législative, n’importe quel élément – voire toute partie d’élément – peut être interdit. Toutefois, pour être interdit, un tel instrument doit remplir au moins l’une des trois conditions suivantes :

– être “principalement conçu ou produit pour contourner la mesure technique qui contrôle efficacement l’accès à une œuvre”⁴⁸ ;

– avoir “une destination ou une utilisation commercialement limitée en dehors du contournement d’une mesure technique qui contrôle efficacement l’accès à une œuvre”⁴⁹ ; ou

– être “commercialisé par une personne, ou un tiers agissant de concert avec elle, qui possède les connaissances requises pour contourner une mesure technique qui contrôle

efficacement l’accès à une œuvre”⁵⁰.

Ces trois critères indépendants étaient controversés à l’époque de l’adoption du DMCA et le restent aujourd’hui. En particulier, le critère selon lequel l’instrument doit être

“principalement conçu ou produit aux fin de contournement s’écarte considérablement du critère établi par la Cour suprême des États-Unis d’Amérique en 1984, dans une affaire portant sur la légalité du magnétoscope à cassettes Betamax de Sony. La Cour suprême a considéré que la responsabilité indirecte de Sony ne pouvait être engagée au titre des

pratiques des utilisateurs de Betamax en matière d’enregistrement à domicile, étant donné que le caméscope, comme d’autres articles courants du commerce, pouvait remplir des fonctions commercialement significatives ne portant pas atteinte au droit d’auteur⁵¹. Le DMCA interdit toutefois purement et simplement les instruments (dans la mesure où ils neutralisent des mesures techniques) en fonction de l’objectif principal de leur conception ou de leur production, indépendamment de la question de savoir s’ils peuvent être ou seront utilisés à des fins licites.

Pour répondre au tournant législatif en matière de responsabilité potentielle des

fabricants pour leurs produits, le Congrès a adopté l’article 1201.c)3), examiné ci-après dans la section 3.2.1.1.c).

Un autre point d’incertitude concerne la signification des termes “principalement conçu ou produit”. À cet égard, l’histoire législative du DMCA n’est pas claire. Toutefois, il semblerait que l’utilisation du terme “principalement” désigne uniquement le plus significatif des “objectifs”; il ne peut donc probablement exister qu’un seul objectif “principal”. Un instrument de contournement, mais qui vise des objectifs multiples d’égale importance, ne saurait donc avoir été “principalement conçu ou produit” aux fins de contournement.

Article 1201.b) : cet article interdit seulement le trafic d’instruments de contournement des techniques de protection des droits d’auteur d’un titulaire sur une œuvre ou une partie de

48 Article 1201.a)2)A).

49 Article 1201.a)2)B).

50 Article 1201.a)2)C).

51 Sony Corp c. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

celle-ci. Pour être interdit, l’instrument doit remplir l’une au moins de trois conditions qui sont fondamentalement semblables à celles décrites ci-dessus⁵². Cet article définit également le contournement de la même manière que l’article 1201.a). Là encore, la mesure technique n’est pas définie, mais une telle mesure “protège efficacement le droit d’un titulaire de droits d’auteur” si, “dans son fonctionnement ordinaire, elle empêche, restreint, ou limite d’une autre manière l’exercice d’un droit [d’auteur] conféré à un titulaire”. En d’autres termes, si une mesure technique est utilisée pour empêcher une reproduction non autorisée, une distribution, une exécution ou une exposition publique non autorisées – c’est-à-dire, une

“utilisation” non autorisée du droit d’auteur – l’instrument de contournement est interdit (à condition que l’un des trois critères, comme celui de “l’objectif principal de la conception ou de la production”, soit rempli).

Il convient de noter que le DMCA n’interdit pas l’acte de contournement d’une mesure technique qui protège le droit exclusif d’un titulaire de droits d’auteur d’autoriser l’utilisation d’une œuvre. Le congrès a considéré qu’il n’était pas nécessaire que le DMCA lui-même interdise l’acte de contournement, afin de réaliser une copie d’une œuvre, par exemple, parce que, dans la plupart des cas, l’acte final – c’est-à-dire, la copie non autorisée – porterait atteinte au droit d’auteur. En conséquence, le titulaire des droits pourrait se prévaloir de la loi sur le droit d’auteur et le défendeur pourrait invoquer toutes les exceptions et limitations prévues par cette loi.

3.2.1.1.c) Limitations et exceptions

Le DMCA fourmille de limitations et exceptions qui traduisent à la fois l’intensité exceptionnelle des débats qui ont eu lieu au Congrès et les intérêts de groupes particuliers.

Certaines d’entre elles parmi les plus importantes sont passées en revue ci-après.

Lien avec les atteinte au droit d’auteur, y compris l’usage loyal : il est indiqué dans le DMCA que l’article 1201 est sans effet sur les “droits, voies de recours, limitations ou exceptions aux atteintes au droit d’auteur, y compris l’usage loyal”⁵³. Superficiellement, cette disposition pourrait être interprétée comme protégeant les activités qui relèvent de l’usage loyal. Néanmoins, ainsi qu’il ressort clairement de l’interprétation des tribunaux, tous les droits et exceptions prévus par la loi sur le droit d’auteur sont indépendants des nouveaux droits, recours et exceptions prévus dans les dispositions anticontournement : on ne saurait donc contester un argument avancé en vertu de l’article 1201.a)1) en arguant du fait que le contournement a été effectué aux fins d’une activité parfaitement licite et loyale⁵⁴.

Lien avec les atteintes au droit d’auteur indirectes ou du fait d’autrui : le DMCA porte que l’article 1201 “n’élargit ni ne restreint” en rien “la responsabilité indirecte ou du fait d’autrui” pour les atteintes au droit d’auteur à l’égard de telle ou telle technologie⁵⁵. Ce libellé est toutefois sans grand intérêt étant donné que, comme indiqué ci-dessus, si un produit viole les dispositions de l’article 1201.a)2) ou de l’article 1201.b), cette violation peut donner lieu à des poursuites – en vertu de l’article 1201 – indépendamment de la question de savoir si le produit contribue à l’atteinte au droit d’auteur.

52 Article 1201.b)1)A) à C) du titre 17 du Code des États-Unis d’Amérique.

53 Article 1201.c)1).

54 Voir la section 3.2.2 (Universal City Studios, Inc. c. Corley).

55 Article 1201.c)2) du titre 17 du Code des États-Unis d’Amérique.

Clause d’exemption pour le matériel courant : en réponse aux préoccupations des fabricants de produits informatiques, électroniques et de télécommunications grands publics, qui craignaient que leurs produits ne puissent être considérés comme contrevenant à

l’article 1201, le DMCA prévoit qu’il n’est pas nécessaire que leurs produits licites soient conçus, ou que les pièces et les composants de ces produits soient conçus ou sélectionnés, “de manière à réagir à telle ou telle mesure technique”⁵⁶. Cette disposition est généralement désignée sous le nom de “clause d’exemption” (no mandate) car elle signifie que ces produits ne sont pas tenus de réagir à une mesure technique pour éviter des poursuites en vertu des dispositions anticontournement; en d’autres termes, seuls les actes de contournement (et non la réaction à une mesure technique) sont contraires à l’article 1201.

Les fabricants ne peuvent toutefois se prévaloir cette disposition que pour autant que le produit, la partie ou le composant “ne tombe pas d’une autre manière sous le coup des interdictions” prévues dans cet article. Bien que la signification de cette réserve ne soit pas tout à fait claire, l’historique de l’adoption de la loi milite en faveur d’une interprétation selon laquelle un produit doit être considéré dans son intégralité pour déterminer pourquoi il n’a pas réagi à une mesure, que ce soit pour une raison légitime de conception ou dans un but illicite de contournement. Le libellé lui-même donne à penser qu’un fabricant ne pourra invoquer cette disposition lorsque telle ou telle fonction du produit consiste effectivement à contourner ou neutraliser une mesure technique.

Outre ces limitations, l’article 1201 prévoit d’autres exceptions spécifiques. Les traités de l’OMPI n’interdisent pas aux parties contractantes de prévoir des exceptions à

l’interdiction générale du contournement. La condition selon laquelle les sanctions juridiques doivent être “appropriées” et “efficaces” implique toutefois la possibilité de peser les

avantages et les inconvénients de l’interdiction du contournement, pour les titulaires de droits et les utilisateurs, dans les pays où ces traités doivent être mis en œuvre. C’est précisément ce qui s’est passé au Congrès, qui a adopté sept exceptions, qui sont néanmoins largement considérées comme très restreintes et spécialisées. Elles seraient en effet inapplicables dans la plupart des cas. Toutes ces exceptions sont applicables à l’acte de contournement du contrôle de l’accès, mais cinq d’entre elles seulement aux dispositions interdisant le trafic des techniques de contournement.

56 Article 1201.c)3). Un autre article important du DMCA prévoit expressément la nécessité de réaction dans un cas particulier : essentiellement, tous les magnétoscopes analogiques doivent être conformes à certains procédés analogiques de protection contre la copie de Macrovision Corp (article 1201.k). Dans le cadre du compromis entre les fabricants de ces appareils et les titulaires de droits, cette disposition contient expressément des règles de codage, qui prévoient que ces techniques anticopie ne peuvent être appliquées aux émissions de télévision radiodiffusées par voie hertzienne; elles peuvent toutefois être employées pour restreindre la copie 1) de copies d’émissions de télévision par abonnement; 2) d’émissions de télévision à paiement sélectif ou à la demande, ou de programmes enregistrés; ou 3) de copies de ces émissions ou programmes (article 1201.k)2)).

Ces sept exceptions sont les suivantes :

– Bibliothèques, services d’archives et établissements d’enseignement publics⁵⁷ : ces établissements, s’ils sont ouverts au public ou aux personnes non affiliées à la bibliothèque, peuvent contourner une mesure de protection uniquement pour accéder à une œuvre afin de déterminer de bonne foi s’ils souhaitent en faire l’acquisition. L’accès n’est autorisé que le temps nécessaire pour décider s’il y a lieu de se procurer un exemplaire licite. Tout

contournement à des fins commerciales ou financières est interdit.

– Organes d’application des lois, services de renseignement et autres organismes gouvernementaux⁵⁸ : les activités relatives à la sécurité nationale et à l’application des lois, y compris les activités relatives à la sécurité de l’information, lorsqu’elles sont dûment

autorisées, ne sont pas soumises aux interdictions relatives aux actes de contournement et au trafic de techniques énoncées aux articles 1201.a) et 1201.b). Elles ne tombent pas non plus sous le coup des dispositions de l’article 1202, qui sont décrites dans la section 3.2.1.1.d) ci-après⁵⁹.

– Ingénierie inverse de programmes d’ordinateur⁶⁰ : l’ingénierie inverse de

programmes d’ordinateur – et uniquement de programmes d’ordinateur - par une personne qui s’est procurée de manière licite une copie du programme est autorisée (nonobstant le contrôle d’accès), sous réserve d’une série de conditions. Premièrement, le contournement doit avoir pour “seul objectif” l’identification et l’analyse des éléments de programme “nécessaires pour réaliser l’interfonctionnement” avec un “programme informatique créé de manière

indépendante”. Deuxièmement, ces éléments de programme ne doivent pas avoir été préalablement “aisément accessible” à l’auteur du contournement. Troisièmement, les activités ne doivent pas être constitutives d’atteinte par elles-mêmes (d’une manière générale, selon la jurisprudence en vigueur aux États-Unis d’Amérique, la réalisation d’une

reproduction en rapport avec une décompilation licite par ailleurs est considérée comme une utilisation licite)⁶¹. Par ailleurs, une personne peut “mettre au point et utiliser” des

instruments de contournement à des fins licites. De plus, cette personne peut mettre à la

instruments de contournement à des fins licites. De plus, cette personne peut mettre à la