A Medida Provisória nº. 2.186-16/2001, atual norma que rege o tema de acesso à biodiversidade, a proteção e o acesso ao Conhecimento Tradicional Associado, a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação e utilização, de fato não regulamenta devidamente a situação nos moldes estabelecidos na Convenção sobre a Diversidade Biológica ratificada pelo Brasil.
Antes de qualquer coisa, importante trazer à baila o primeiro grande equívoco da norma em tela: a nomenclatura dada a um de seus objetos: patrimônio genético, uma vez que o correto seria biodiversidade.
O preâmbulo da MP afirma que a mesma trata sobre o acesso ao patrimônio genético, a proteção e o acesso ao conhecimento tradicional associado, a repartição de benefícios e o acesso à tecnologia e transferência de tecnologia para sua conservação e utilização, e dá outras providências. Regulamenta o inciso II do § 1o
e o § 4o do art. 225 da Constituição, o art. 1o, 8o, alínea "j", 10, alínea "c", 15 e 16, alíneas 3 e 4 da Convenção sobre Diversidade Biológica.
Como visto no início deste trabalho, não são poucos os que confundem os termos, aplicando-os de forma equivocada. E isto não foi diferente com o legislador brasileiro. Aliás, este equívoco iniciou-se já com o constituinte de 1988, conforme exposto em linhas pretéritas, estendendo-se até mesmo ao texto da Convenção sobre Diversidade Biológica, em seu art. 1º.
O que de fato todas essas normas objetivaram é a preservação da biodiversidade, de seu acesso e da melhor forma de distribuir os seus benefícios. Isso é inegável em debates e discussões mundiais. Ninguém nunca tratou da CDB como um instrumento de proteção do patrimônio genético - parcela da biodiversidade – mas, como o próprio nome afirma, trata-se de uma Convenção mundial sobre Diversidade Biológica, contendo todas as suas peculiaridades.
O mesmo ocorre com a Medida Provisória brasileira. Sua aplicação se destina à biodiversidade e ao somente à diversidade genéticas espécies de seres vivos do país. A definição de patrimônio genético como informação e não como matéria biológica desvia a regulamentação para um objeto intangível, o que pode causar divergências em sua interpretação.
O primeiro dispositivo da norma a ser apontado pela sua impropriedade é o art. 2º que, como dito anteriormente, desprezou o art. 23 da Carta Magna que estabelece a competência comum entre a União, Estado e Municípios para exercerem políticas públicas ambientais, dispondo que o acesso ao patrimônio genético existente no País será feito mediante autorização e fiscalização exclusiva da União224.
Desta forma, os Estados membros sequer são consultados sobre a exploração do patrimônio genético existente em seu território.
A interferência abusiva da União torna-se mais evidente quando o artigo 10 estabelece que o Poder Executivo criará o Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, no âmbito do Ministério do Meio Ambiente, composto de representantes dos órgãos e entidades da administração pública federal que detêm competência legal sobre as diversas ações de que trata a Medida Provisória. Não há qualquer
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ROCHA, Fernando Galvão da. Regulamentação jurídica do acesso à biodiversidade. Revista de
menção à participação de órgãos ambientais da esfera Estatal, ou de participação popular no aludido Conselho.
O comando 225 da Constituição Federal também sofreu violação pela MP, pois aquele dispositivo legal defende o princípio da participação popular no dever de defender e preservar o meio ambiente, o que não foi observado pelo art. 2º, bem como pelo art. 10, da Medida Provisória.
O Brasil não foi o único país da América Latina a optar por uma norma pouco democrática quando se trata de centralização do controle de acesso à biodiversidade e aos Conhecimentos Tradicionais Associados. Países africanos, ao contrário, têm se movimentado no sentido de elaborar leis descentralizadoras do poder de tomar decisões sobre o tema, dando abertura até mesmo às comunidades locais225.
A centralização da tomada de decisões em comissões nacionais, bem como o poder do governo de permitir ou negar o acesso a recursos genéticos são o resultado de negociações realizadas na CDB, referentes à soberania nacional sobre os recursos biológicos. A maioria argumenta que a diversidade biológica é de domínio do Estado e não da comunidade local que ali vive. Embora reconhecendo que as comunidades locais têm o direito de participar da distribuição de determinados benefícios oriundos do acesso à diversidade biológica e, inclusive, em algumas situações dar sua opinião sobre a utilização desses recursos, esta parte do posicionamento “considera a comunidade local como parcela da população nacional e, por isso, não é visto como um grupo independente com direito a tomar decisões que se sobreponham aos interesses nacionais”226.
De fato, também aqui deveria haver a participação dos governos estaduais e do Distrito Federal, da comunidade científica, de organizações não governamentais e de empresas privadas na comissão responsável por coordenar, avaliar e assegurar o desenvolvimento das atividades de preservação da diversidade e da integridade do patrimônio genético nacional.
Também o art. 6º da MP está eivado de inconstitucionalidade, no tocante às restrições à aplicação do princípio da precaução, através do qual o risco de dano significativo ao meio ambiente, ainda que não reconhecido com absoluta certeza,
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VARELLA, Marcelo Dias. Tipologia de normas sobre controle do acesso aos recursos genéticos. In: PLATIAU, Ana Flávia Barros; VARELLA, Marcelo Dias. Diversidade Biológica e Conhecimentos
Tradicionais. Belo Horizonte: Del Rey. p. 117.
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obriga a atitudes imediatas de precaução. Segundo Paulo Affonso Leme Machado, o princípio da precaução impõe uma prevenção imediata, tempestiva, e dirigida ao futuro227.
O Preâmbulo da Convenção da Diversidade Biológica não exigiu que a ameaça fosse de dano sério ou irreversível. Ou seja, basta uma ameaça de dano ambiental de qualquer extensão que já há a obrigação de serem tomadas medidas de precaução a fim evitá-lo.
A inconstitucionalidade do art. 6º encontra-se no fato de que, ao contrário do que dispõe a Carta Magna pátria, bem como a Convenção sobre Diversidade Biológica, acerca do princípio da precaução, a MP estipula que o Poder Público, por intermédio do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, determinará medidas destinadas a impedir o dano apenas quando existir evidência científica consistente de perigo de dano grave e irreversível à diversidade biológica.
Verificam-se, de plano, duas ofensas a convenções internacionais assinadas pelo Brasil e ratificadas pelo nosso Congresso Nacional. A primeira está relacionada com a exigência trazida pela Medida Provisória de evidência de natureza científica, ao passo que, para toda a mais respeitada doutrina em direito ambiental, basta a dúvida científica para a adoção das medidas de precaução. Ora, a Convenção sobre Diversidade Biológica dispõe exatamente o oposto do veiculado pela Medida Provisória, esclarecendo que “quando exista ameaça de sensível redução ou perda de diversidade biológica, a falta de plena certeza científica não deve ser usada como razão para postergar medidas para evitar ou minimizar essa ameaça”228. Assim, a exigência de evidência científica para a aplicação do princípio constitucional da precaução é totalmente descabida.
A segunda ofensa diz respeito ao assunto já tratado anteriormente: a exclusividade de competência da União para atuar na aplicação na Medida Provisória, neste caso, através do Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, de natureza puramente Federal. Destaca-se, ainda, que até mesmo outros órgãos federais, que por sua criação têm competência para defender e preservar o meio
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MACHADO, Paulo Affonso Leme. Commercio, biotecnologia e principio precauzionale. Rivista Giuridica Dell’Ambiente, Milano: Giuffré Editore, ano 16, fasc. 5, p. 746, 2001.
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NAÇÕES UNIDAS DO BRASIL. Convenção sobre Diversidade Biológica. Rio de Janeiro. 2006. Disponível em: http://www.onu-brasil.org.br/doc_cdb4.php. Acesso em: 14 mar. 2006.
ambiente foram excluídos pela MP, tal como o Sistema Nacional do Meio Ambiente, definido na Lei de Política Nacional do Meio Ambiente (Lei n. 6.938/81, art. 6º).
Como visto, a MP 2.186-16 foi bastante sutil quando o assunto se tratava de valorizar e priorizar os investimentos e estudos nacionais. Sem dúvida a pressão político-econômica internacional é imensurável no sentido de garantir um acesso com o mínimo de ônus possível às empresas estrangeiras.
A norma de proteção do acesso à biodiversidade deveria ser mais protetora e dar prioridade no acesso aos recursos genéticos aos empreendimentos que se realizarem no território nacional, bem como garantir que terá promoção e apoio às distintas formas de geração de conhecimentos e tecnologias dentro do país, dando prioridade ao fortalecimento da capacidade nacional respectiva. Esta novidade foi apresentada no Projeto de Lei da Ministra do Meio Ambiente, Marina Silva, de nº. 306/1995, que foi arquivado no Senado Federal em 09 de abril de 2007229.
A maior publicidade dos atos relacionados ao acesso à biodiversidade e ao conhecimento tradicional também estava sendo discutida no projeto retro citado, o que na prática seria concretizada através de elaboração de relatórios, catálogos e divulgação de informações atualizadas sobre o tema.
Outra inovação trazida pela Ministra do Meio Ambiente é que o conhecimento tradicional associado passaria a ser regido pelas normas específicas dos direitos coletivos de propriedade intelectual, constituindo o reconhecimento de direitos adquiridos ancestralmente, englobando direitos de propriedade industrial, direitos do autor, direitos de melhorista, segredo e outros.
Contudo, um dos maiores erros do legislativo brasileiro, foi a sua indiferença diante da posição atual do Brasil como um país dependente da tecnologia estrangeira. Como visto, a própria CDB orientou no sentido de haver exigência de participação efetiva no processo da biotecnologia por parte dos países que atuam nos contratos de acesso à biodiversidade ofertando a matéria-prima, principalmente se tratar-se de país em desenvolvimento, como é o nosso caso, a fim de haver também a distribuição de conhecimentos técnico-científicos, o que se quer foi mencionado na Medida Provisória.
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Informação retirada do site oficial do Senado Federal. Disponível em:
http://www.senado.gov.br/sf/atividade/Materia/Detalhes.asp?p_cod_mate=1691. Acesso em 15 abr. 2007.
De fato, a MP cria entraves para uma das atividades mais relevantes e urgentes para o país, que é o aumento do conhecimento científico de nossa biodiversidade. Isso ocorre pelo fato de que a aludida norma abranger com o mesmo formato regulador exploração comercial e a geração de conhecimento científico sobre a biodiversidade brasileira. Assim, a Medida Provisória No. 2.186-16, e as decisões dela decorrentes, principalmente as resoluções do CGEN citadas no tópico anterior, estão cerceando a liberdade de pesquisa de centenas de pesquisadores vinculados às instituições públicas.
Conforme salienta “Nestas instituições, que desenvolvem projetos imprescindíveis para o aumento do conhecimento científico da biodiversidade, o ônus burocrático para obtenção das novas autorizações recairá, indubitavelmente, sobre o pesquisador”230.
Com isso, na utilização de técnicas de biologia molecular em trabalhos taxonômicos, toda a coleta e estudo de material biológico realizados no território nacional, na plataforma continental ou na zona econômica exclusiva, estão hoje enquadrados no Artigo 16 da Medida Provisória No. 2.186-16, mesmo que não tenha sido esta a intenção231. A pesquisa científica básica e fundamental não pode ser limitada em razão de uma aplicação potencial incerta e imprevisível, a qual somente pode e deve ser regulada quando se configurar claramente.
Assim, o principal efeito desta legislação, neste ponto, mesmo que não pretendido, foi o imediato bloqueio do esforço de pesquisadores brasileiros para aumentar o conhecimento científico sobre a biodiversidade brasileira.
Para que este problema seja sanado é necessário que o CGEN reconheça a diferença entre pesquisa acadêmica, que visa o aumento do conhecimento científico da biodiversidade, e pesquisa que visa o uso comercial da biodiversidade, tratando- as institucionalmente de forma diferenciada.
Por fim, conforme lembra Cristina Maria do Amaral Azevedo, vale destacar que, a partir da versão de 26 de abril de 2001, a exigência da assinatura prévia do contrato de acesso só ocorrerá “quando houver perspectiva de uso comercial” da
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SOCIEDADE BRASILEIRA DE ICTIOLOGIA. Moção da Assembléia de Pesquisadores do I Workshop de Síntese do Programa Biota/Fapesp ao Conselho de Gestão do Patrimônio Genético, Ministério do Meio Ambiente. Boletim da
Sociedade Brasileira de Ictiologia, Porto Alegre, n. 69, p. 6. dez. 2002.
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biodiversidade ou do Conhecimento Tradicional Associado232. Sabe-se que da dificuldade atual em distinguir pesquisa fundamental de pesquisa aplicada, ficando, deste modo, a identificação da perspectiva de uso comercial sujeita a uma interpretação subjetiva, podendo frustrar os direitos dos detentores da diversidade biológica.
Diante de tantas lacunas e aberrações legislativas, o que certamente não ocorreu por acaso, mas por questões políticas, não há alternativa para o país, senão a aprovação em caráter de urgência de uma lei que efetivamente garanta a conservação da biodiversidade e a distribuição justa e eqüitativa dos benefícios derivados da utilização sustentável de seus recursos.