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O Direito ultrapassa o simples conceito de lei, ou melhor, não se resume ao que é positivado em normas jurídicas. O positivismo é um movimento, já ultrapassado, desde, no mínimo, meados do século passado, o qual prega como metodologia, em síntese, ser a lei a maior fonte do Direito, a qual prescreve condutas e impõe sanções a quem a descumprir. O Direito é um ordenamento jurídico completo e coerente na visão do positivismo. Embora a lei

13 _{“Conceitual” (livre tradução da autora).}

ainda seja a principal fonte do Direito, sozinha ela não é capaz de atender a todas as demandas sociais que nascem da vida em sociedade, que é dinâmica e complexa, e isso impulsionou a criação de novas teorias na fase do pós-positivismo. Entre os contestadores do positivismo, e autor que também ajuda a dar suporte teórico a esta tese, encontra-se António Castanheira Neves. Nascido em 8 de novembro de 1929, catedrático jubilado da faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, possui produção acadêmica na área de Filosofia do Direito. Para o autor, o Direito precisa de uma metodologia, e ela seria chamada de metodologia jurídica, pregando a ideia de uma teoria para o Direito calcada no jurisprudencialismo. Essa metodologia defende que o foco do Direito deve ser o problema jurídico que se traduz pelos processos levados ao Judiciário que clamam por soluções pontuais e práticas. Para Castanheira Neves, uma teoria que pense o Direito somente se concretiza se houver a realização do Direito, pois

a metodologia é ou propõe-se ser a razão intencional de um método – a racionalidade ou o pensamento de (ou sobre) esse método. Postularemos que no nosso caso o objetivo ou o fim é a realização do direito e isso implica que a metodologia jurídica será o logos (a ratio) intencional, a racionalidade ou o pensamento do métodos pelo qual se cumprirá essa realização. (CASTANHEIRA NEVES, 2003, p. 09-10, grifos do autor).

Castanheira Neves (1998, p. 4), citando Lenoble e revendo o sentido do Direito, afirma que “o positivismo jurídico está definitivamente morto; devemos dar substância a uma razão jurídica alargada”, uma vez que a mera legalidade não permite a autonomia normativo- intencional do direito de considerar cada caso jurídico como único. Todavia, o positivismo traz reflexos nas estruturas das instituições jurídicas até hoje, ao menos no Brasil. A seguir, buscar- se-á mostrar a influência que o positivismo imprimiu no sistema jurídico e como se pode criar um novo pensar para o Direito, por meio do jurisprudencialismo14.

O filósofo jurídico português Castanheira Neves, autor de diversas obras jurídicas, defende, na obra Metodologia jurídica, problemas fundamentais (2003), que o Direito não é um sistema fechado, ao contrário, ele tem problemáticas constantes a dar conta, isto é, para casos reais, a solução passa pela interpretação do sistema jurídico. Para o autor, o sistema jurídico envolve princípios, normas, jurisprudência e dogmática jurídica, como será explicitado nesta tese. Na obra supracitada,o autor defende que a metodologia é o refletir sobre o caminho percorrido que se faz para encontrar a solução de um problema. O caminho, para ele, é o método, e o pensar sobre o caminho é a metodologia jurídica, a qual exige que se faça a interpretação

14 _{Jurisprudencialismo, conforme já alertado na nota de rodapé número 3 desta tese, não se confunde com}

jurisprudência. Jurisprudência, do latim iuris prudentia, pode ser definida como o conjunto de decisões de um tribunal superior que representa a visão e a interpretação da lei em determinado momento histórico sobre questões jurídicas levadas a julgamento.

do ato normativo (norma valorativa), aplicando-o ao caso concreto de forma justificada e interpretada, para tornar aquela resposta legítima. Coelho (2005, p. 219) considera que “o Jurisprudencialismo não nasce como uma entre outras escolas jurídicas fenomenológicas ou existencialistas, das mesmas apartando-se nitidamente já em seu texto fundador.”.

A função da lei é regular normas de conduta (comportamento humano em sociedade) e de organização (estabelecendo estruturas e o funcionamento dos órgãos públicos e privados), mas será que sempre existe a lei certa a ser aplicada a um caso jurídico concreto? Com a aplicação da lei se realiza o Direito? Com base nessa problemática, será efetivado o estudo da teoria do jurisprudencialismo como um método que fundamenta uma “metodologia jurídica [a qual] cabe reflectir criticamente o método da judicativo-decisória realização do direito” (CASTANHEIRA NEVES, 2003, p. 17), não sem antes entender o caminho pelo qual se passou para chegar a esse método, para que, no próximo subcapítulo, faça-se a correlação entre as teorias literária (do efeito) e a jurídica (do jurisprudencialismo), encontrando similitudes.

Castanheira Neves (1998) criticou o positivismo, considerando que se poderiam propor três alternativas de jurisdição a esse modelo se houvesse a intenção de contribuir para a implementação de um direito concreto, aplicável ao ser humano, que é o objeto último da função do Direito. Para isso, o autor utilizou três modelos de jurisdição, comparando-os: o normativismo legalista, o funcionalismo jurídico e o jurisprudencialismo (CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 15). Jurisdição deve ser entendida como o poder que o Estado possui para resguardar a ordem jurídica e administrar os conflitos sociais. Em suma, jurisdição é o poder que o Estado assume em solucionar conflitos, fazendo-o através do Judiciário, na pessoa do juiz, que, ao atuar na função, está representando o Estado a aplicar solução ao caso concreto.

Castanheira Neves (1998, p. 14-15) explica cada um desses três modelos, dizendo que: (1) no normativismo legalista (que vigorou entre os séculos XVI e XVIII), pregava-se a ruptura com a ordem teológico-metafísica e cultural. As rupturas, que envolviam também aspectos econômicos e ético-religiosos, queriam fazer aceitar o saber, a razão e a liberdade, esta última calcada nos direitos naturais que o individualismo e o racionalismo reivindicavam.

Com a razão cartesiana dominando, a consequência política se pleiteava na institucionalização de um novo poder que estivesse em coerência com esses valores: “[d]a liberdade, a igualdade e os interesses, que se postulavam racionais e elevados a ‘direitos naturais’, chegava-se pela mediação do contrato social à legalidade, que convertia [...] esses direitos naturais em direitos subjetivos.” (CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 16). Já o segundo modelo, de acordo com Castanheira Neves (1998, p. 19), (2) o funcionalismo jurídico, passou

a ter como referência a sociedade e não mais o indivíduo. Nesse movimento, passou-se a fazer com que o Estado se transformasse em um Estado garantidor de direitos sociais, pois questões como saúde, educação e emprego, ou seja, problemas humanos, passaram a ser responsabilidade do Estado, e não demorou muito para que, durante esse movimento, surgisse o Welfare State15, decorrente da visão de um Estado-providência que deveria conceder o bem-estar social à população. A legislação, durante o funcionalismo jurídico, como ensina Castanheira Neves (1998, p. 17), continuou sendo um dos “meios jurídicos mobilizados”, mas deixou de se esgotar em funções normativas e passou a ter outros aspectos prescritivos, tais como lei-plano e lei- providência: “[q]uer dizer, a legislação ficou instrumentalmente disponível para todos os tipos prescritivos que aquela funcionalidade exigisse” (CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 17). E, por fim, o autor destaca a terceira fase, como a capaz de dar conta das atuais necessidades sociais, o (3) jurisprudencialismo, metodologia jurídica baseada na aplicação do Direito ao caso concreto, segundo a qual as normas e a sua aplicação devem ser fundadas em valores. O jurisprudencialismo, para Castanheira Neves (1998, p. 18), passa a ver o Direito a partir da perspectiva do homem enquanto pessoa16_,

com uma normatividade axiologicamente fundada, é assumida por, e está diretamente ao serviço de uma prática pessoalmente titulada e historicamente concreta, prática dinamizada pelas controvérsias também prático-concretas, mas cuja intencionalidade capital é a realização nessa prática e através dela, como básica condição mediadora, do homem-pessoa convivente e assim do homem no “seu direito” e no “seu dever ou na sua responsabilidade”.

Arrematando a explicação e a característica dos dois primeiros modelos, Castanheira Neves (1998, p. 19) diz que o normativismo legalista teve um limiar “perspectivante no individualismo contratualista que implicou a legalidade, não deixou também de assimilar, para vir a ser o que foi, o normativismo moderno, enquanto a expressão este do jusracionalismo que caracterizou a modernidade jurídica.”.

Assim, pode-se dizer que lei, com sentido de legalidade, não pode ser a única fonte do Direito contemporâneo, mesmo que, ainda hoje, as críticas postas ao positivismo são no sentido de que se costuma dizer que as principais fontes do Direito são: a própria lei, a doutrina, a jurisprudência e os princípios gerais do Direito, pois eles são adotados pelo sistema jurídico romano-germânico. A ideia da analogia, usada como uma das formas de se solucionar uma

15 _{“Estado de bem-estar”. A expressão refere-se ao estado de bem-estar social, no qual se pregava que o Estado}

tinha que ser o garantidor de políticas públicas à sua população para lhe garantir saúde, educação e outros direitos.

16 _{Para Castanheira Neves, e para o estudo feito nesta tese, considera-se “homem, enquanto pessoa” quando o}

sujeito é visto de forma individual, separado de outros contextos e colocado a uma entidade mínima, dele enquanto um sujeito com direitos e obrigações individuais.

situação-problema quando a lei for omissa, abre espaço ao uso da jurisprudência, a qual se caracteriza através do uso de reiteradas decisões judiciais proferidas em um sentido interpretativo da lei, com sua axiologia principiológica, analisando-a como fundamento para decidir determinada situação social posta como problema ao Judiciário. A analogia, bem como os princípios gerais do Direito e os costumes, estão positivados, no Direito brasileiro, na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) (BRASIL, Decreto-Lei nº 4.657/194217) e no artigo 8º18 da CLT. O Artigo 4º da LINDB dispõe que “[q]uando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”, o que evidencia que a análise e a decisão de um caso concreto pode utilizar outras fontes além da lei, seja usando casos paradigmas para o julgamento, ou buscando analogicamente soluções que foram dadas na estrutura jurídica, e até mesmo de outros países. De acordo com o dicionário Aurélio (1986, p. 113), analogia, no sentido jurídico, é a “operação lógica mediante a qual se suprem as omissões da lei, aplicando à apreciação de uma dada relação jurídica as normas de direito objetivo disciplinadoras de casos semelhantes”, os quais não possuem identidade, apenas semelhança. Já para Larenz (1991, p. 199), “[s]empre que o juiz pretenda transcender o limite do sentido literal, aquando da conformação da norma do caso, «terá de admitir que abandona o teor literal da lei e que passa a apoiar-se nos métodos de busca da norma do caso que são transcendentes à lei»” e, para isso, poderá se valer de outras fontes do Direito, dentre elas a analogia, já que a norma legal possui limites. Larenz (1991, p. 564) entende que se aplica a analogia quando ocorre

a resolução com base num princípio achado pela via da generalização de uma regra e a redução teleológica representam uma correcção do, em parte demasiado estrito, em parte demasiado amplo, teor literal da lei, conforme à ratio legis e à teleologia própria da lei; representam, por conseguinte, um «desenvolvimento do Direito imanente à lei».

17 _{Inicialmente, o Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942, era a lei denominada de “Lei de Introdução ao}

Código Civil Brasileiro”. Posteriormente, o Decreto-Lei foi alterado pela Lei nº 12.376, de 2010, a qual, entre outras alterações no decreto, passou a designar esta legislação como a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

18 _{Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais,}

decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. § 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.

§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.

§ 3º No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” (NR).

O Direito é lacunoso por sua natureza e suas próprias decisões o ajudam a suprir essas lacunas. Em seus princípios gerais, encontram-se as enunciações normativas que visam integrar a aplicação do Direito ao caso concreto como um norte ao aplicador do Direito (entendido aqui como juiz pela metodologia jurídica), mas os princípios também servem ao legislador, para que ele crie leis conexas entre si, e à sociedade, que tem como, de certa forma, antever o destino que poderá ter a sua ação, se ela chegar ao Judiciário em havendo a análise da jurisprudência (pelo advogado). Castanheira Neves (1998, p. 20) critica a interpretação que se deu (ou se dá) ao analisar a teoria das fontes do Direito de que o direito é a lei, pois a imposição dessa máxima dada à separação dos três poderes pelo Estado seria reconhecer, erroneamente é verdade, que o Direito é “um sistema virtualmente auto-suficiente” (CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 19).

Com toda essa amplitude de fontes do direito e a labiríntica sociedade, é natural que se criem, pelos cientistas do Direito, chamados de doutrinadores, teorias acerca da aplicação do Direito. Para o presente estudo, adotar-se-á a proposta do jurisprudencialismo com destaque para a analogia, pois o Direito não está pronto e acabado, ele é uma tarefa, um constituendo que se caracteriza pela atuação de seus operadores. Silva (2013, p. 146-147), ao analisar o jurisprudencialismo frente ao modelo do funcionalismo jurídico, aponta que

o jurisprudencialismo proposto por Castanheira Neves, é capaz de estipular um conteúdo particularizado, adequado ao contexto social, cultural e histórico, produzido através da apreensão do conteúdo axiológico disseminado no cerne da sociedade, que é aglutinado diretamente à norma para definição do que é o direito, do que é o justo ou correto, de forma específica para cada caso concreto trazido a apreciação do juiz. Logo, tal modelo jurisprudencial não perde de vista a adequação da norma à mutabilidade social (o que lhe confere uma certa maneabilidade), nem tão pouco se perde no espaço da insegurança jurídica uma vez que a decisão é alicerçada pelo conteúdo genérico da norma (contrapondo-se a incerteza que o funcionalismo levado ao limite poderia provocar).

Castanheira Neves (2003, p. 243, grifo do autor) entende a analogia “no plano científico [como] só um primeiro passo imediatamente superado pela ‘abdução’, a hipotética explicação nomotética de um caso por outro ou outros enquanto causa ou fundamento do primeiro”. O autor publicou ainda outro texto (1998), no Boletim da Faculdade de Direito de Coimbra, o qual passou a ser conhecido no Brasil em 2007 na obra Estudos Jurídicos de Coimbra. O artigo intitula-se “Entre o ‘legislador’, a ‘sociedade’ e o ‘juiz’ ou entre ‘sistema’, ‘função’ e ‘problema’ – Os modelos actualmente alternativos da realização jurisdicional do direito”, no qual faz uma progressão histórica e conceitual acerca da administração da justiça.

Castanheira Neves (2003, p. 10) menciona que a metodologia jurídica é o “logos (a ratio) intencional, a racionalidade ou o pensamento do metodos pelo qual se cumprirá essa realização”.

Gomes Júnior e Leite (2014, p. 201) explicam o logos fazendo uma incursão sobre a etimologia da palavra grega método, que significa o “caminho para algo além”, explicando que ela pode ser dividida em odos (pensamento/discurso) e meta (caminho para algo além). Eles dão sequência ao pensamento, dizendo que o termo logos significa condutor, razão, e que, por isso, “[m]etodologia etimologicamente significa uma razão intencional de um método.” (GOMES JUNIOR; LEITE, 2003, p. 10). Dessa forma, concluem Gomes Junior e Leite (2003, p. 10) que, relacionando-se logos e método, “o logos não será prescritivo, nem descritivo, mas crítico- reflexivo.”.

Essas terminologias, para Castanheira Neves (2012, p. 25), apresentam três tipos metodológicos (o prescritivo, o descritivo e o crítico-reflexivo) como sendo “as leis, como a legislação, ficaram disponíveis para todos os tipos prescritivos que aquela funcionalidade exigisse.”, ou seja, que fica disponível a quem precisar dela enquanto sociedade ou operador do Direito necessitarem. Castanheira Neves (2012, p. 25) prossegue no raciocínio dizendo que “a constituição autónoma de regras pelas próprias organizações públicas em ordem à sua eficiência” constituem a metodologia prescritiva, a qual “dirige-se directamente à acção, pretende ser para esta uma regra através de enunciados linguísticos imperativos” (CASTANHEIRA NEVES, 2003, p. 21). A metodologia descritiva é a relação entre o sujeito e o objeto, e a crítico-reflexiva tem maior destaque, pois trata da reconstrução interpretativa que justifica uma prática. Gomes Júnior e Leite (2014, p. 202) explicam que o jurisprudencialismo é a autorrelação de um método cíclico-reflexivo do Direito, repensando o direito em si mesmo, a modo de estudá-lo “de forma que a determinação intencional da perspectiva metódica pode sofrer a influência de contingências histórico-culturais da comunidade, sendo, portanto, aberto à resolução e à realização do direito no caso prático.”. Nas palavras dos autores,

o Jurisprudencialismo é uma corrente filosófica que possui como seu principal expoente Castanheira Neves. Este autor desenvolve os problemas e os limites de sua realização dentro de uma rigorosa Metodologia do Direito. Assim, para se entender adequadamente os fundamentos do Jurisprudencialismo é necessário responder quatro questões essenciais: qual a relação entre método e logos, qual a intencionalidade que guia o método, qual o problema fundamental da Metodologia do Direito e, por fim, que tipo de racionalidade é necessária ao modelo jurisprudencialista. (GOMES JÚNIOR; LEITE, 2014, p. 201, grifo dos autores).

O jurisprudencialismo é proposto como uma metodologia alternativa, já que o Estado nem sempre consegue fazer com que a tríplice divisão dos poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) atue de forma harmônica. Entretanto, nos modelos tradicionais do normativismo legalista e do funcionalismo jurídico, são dados fornecidos pelos poderes superiores ao

legislador no primeiro modelo e ao administrador no segundo. Castanheira Neves (1998, p. 20) prefere a expressão juristaà administrador, reforçando o sentido de jurista dogmático. Porém, os problemas reais, se possuem um condão jurídico, batem na porta do Judiciário, e é neste que o Estado, através do poder da jurisdição, avoca-os para si, pois precisa dar uma resposta.

Assim, dentro da concepção do normativismo legalista, percebe-se que um sistema jurídico, baseado num sistema de normas legais, preocupado com a legalidade, e, por consequência, conferido ao legislador a titularidade de conduzir o sistema jurídico, é um modelo que não funcionou. Também o funcionalismo jurídico, baseado num sistema em que o Estado tem a responsabilidade de atender às demandas sociais, não conseguiu dar conta de criar um sistema jurídico autônomo, pois o Direito precisa ser capaz de resolver os problemas que lhe são apresentados casuisticamente, problemas esses que são dinâmicos e exigem, por consequência, um eterno aplicar da racionalidade prático-normativa. A jurisprudência pode atuar de forma casuística, interpretando e aplicando a lei a cada caso, não num simples aplicar irracional do texto expresso ao caso, mas valendo-se da analogia e da interpretação dada a casos semelhantes para aplicar o Direito ao caso concreto. Nisso reside e essência do jurisprudencialismo, o qual defende que ao juiz cabe a responsabilidade de dizer o melhor direito aplicável ao caso concreto.

O Direito não é autossuficiente, como defende a concepção normativo-legalista, ele precisa utilizar-se da racionalidade prático-normativa para aplicar o próprio Direito aos casos concretos que lhe são submetidos. O normativismo legalista apenas repete, na solução concreta, a mera aplicação da lei, “sem nenhuma mediação normativo-juridicamente constitutiva – pois de [sic] contrário o direito realizando não existiria totalmente ou não estaria afinal todo já existente e objectivado nas normas do sistema” (CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 20). Essa é a primeira crítica de Castanheira Neves (1998, p. 20-21) ao modelo do normativismo legalista. A segunda crítica que o autor faz, para justificar o jurisprudencialismo, é que a particularidade concreta do caso prático é diferente da geral abstração da norma (lei), assim, a aplicação do geral sobre o particular, como diz Castanheira Neves (1998, p. 21), sem “implicações constitutivas, ou de modo que subsista uma identidade entre o pressuposto aplicado e o resultado da aplicação”, não conseguirá apresentar uma real solução ao caso concreto. E, por fim, a terceira crítica ao normativismo legalista e ao funcionalismo jurídico é de que a realidade representa o todo, e a norma, a decomposição em unidades (CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 21). Ora, em outras palavras, se o fato histórico-social é constituído de unidades e de acontecimentos estruturados, e a norma prevê a análise da realidade em minuciosa

decomposição de unidades, está-se diante de uma solução jurídica que prega “a dicotomia razão (lógica) – factos – dicotomia que o pensamento jurídico normativista se limitou a converter na sua dicotomia paralela norma-factos” (CASTANHEIRA NEVES, 1998, p. 21), o que também não é possível, posto que se estaria nivelando a um mesmo plano fatos e normas, que, no seu constitutivo, possuem essências diferentes.

Ademais, segundo o autor, a aplicação do sistema normativista do direito, aplicado ao caso concreto, seria uma restrita aplicação lógica das normas do sistema jurídico aos fatos, e faria com que se tivesse uma “estrita dedução em que as normas e os factos seriam autónomos