Factors behind a comprehensive economic analysis

A noção de pessoa é um elemento essencial da teoria de Jakobs, assim como os conceitos de sociedade e norma. Para ele, só há sociedade quando há comunicação, ou seja, quando há normas concretas que dirigem os comportamentos. Em sociedade, os indivíduos não podem se dirigir livremente por esquemas de satisfação/insatisfação pessoal. Deste modo, nem todos os indivíduos são considerados pessoas, mas apenas aqueles que seguem as normas, encaixando-se, consequentemente, no rol de cidadãos que respeitam o Direito. Assim, tem-se que “a pessoa não atua conforme o esquema individual de satisfação e insatisfação, mas sim conforme um esquema de dever e espaço de liberdade”328.

A pessoa, portanto, só é assim considerada quando desfruta de determinados direitos e, em contrapartida, cumpre determinados deveres: pessoas são os destinatários de direitos e deveres. A pessoa é capaz juridicamente e, em consequência, não é pessoa quem não pode suportar nenhum direito ou nenhum dever, assim como está parcialmente excluído quem não participa de determinados direitos ou determinados deveres329.

Acrescenta ainda que ser pessoa significa representar um papel; pessoa é a máscara, e não a expressão de subjetividade, mas sim a representação de uma atuação ou competência social330. Na sua visão, todos os seres humanos são indivíduos, mas nem todos são pessoas para o Direito: “o conceito de pessoa se limita ao de pessoa no Direito. A quem não é pessoa se denomina indivíduo”331

.

328

Tradução livre, do original: “La persona no actúa conforme al esquema individual de satisfacción e insatisfacción, sino conforme a un esquema de deber y espacio de libertad”. (JAKOBS, Sobre la teoría de la

pena, p. 16/17).

329

JAKOBS, Günther. Personalidad y exclusión en derecho penal. In: MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo (coord.). El funcionalismo en Derecho Penal: libro homenaje al profesor Günther Jakobs . Tomo I. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2003, p. 73.

330 _{JAKOBS, Sociedad, norma y persona en una teoria de un Derecho Penal funcional, p. 50/51. Sobre o} tema, expõe Germán Aller: “el mundo puede ser visto como un escenario en el cual el hombre entra y sale a desempeñar su rol o papel teatral en el drama de la vida, pero esas entradas son varias y con máscaras diferentes, ya que ingresa como niño y lo abandona como anciano, pasando por pesonajes de adolescente y adulto. La muerte es su última aparición, pero otros nuevos personajes irumpen en la escena y representan sus papeles”. (ALLER, El Derecho Penal del enemigo y la sociedad del conflicto, p. 112).

331 _{Tradução livre, do original: “(...) el concepto de persona se limita al de persona en Derecho. A quien no es} persona se le denomina „individuo‟”. (JAKOBS, Personalidad y exclusión en derecho penal, p. 74).

O indivíduo pertence à ordem natural, ao mundo da experiência (homo phenomenon), conduzindo-se segundo parâmetros de satisfação/insatisfação. Já a pessoa é uma construção social que pode ser ou não atribuída aos indivíduos, dependendo do cumprimento ou não de deveres do grupo. Logo, pessoa não é sinônimo de ser humano, pois “este é o resultado de processos naturais e aquela um produto social que se define como a unidade de direitos e deveres que são administrados através de um corpo e de uma consciência”332

.

O indivíduo, ao ser considerado pessoa, apresenta uma expectativa de que irá se comportar em conformidade com a norma, isto é, prestará fidelidade ao ordenamento jurídico. A pessoa, que se orienta com base nas ideias de lícito e ilícito, e não de satisfação/ insatisfação pessoal, oferece uma expectativa normativa, fundamentada de forma cognitiva333. Só é pessoa quem apresenta garantia cognitiva pessoal suficiente de um comportamento conforme o Direito, ou seja, fiel ao ordenamento jurídico. O status de pessoa ou cidadão é construído como um dever, pois o sistema social exige a cooperação ou prestação positiva de seus cidadãos334.

A pessoa é destinatária de expectativas normativas, de que pautará seu comportamento conforme a norma. Desta, espera-se o cumprimento do dever, a autoadministração e a fidelidade ao ordenamento jurídico. Todavia, uma expectativa de um comportamento correto não pode ser mantida de modo ilimitado, já que a expectativa normativa dirigida a uma pessoa perde sua capacidade de orientação quando não há apoio cognitivo prestado por essa pessoa, isto é, ela não presta garantias de que atuará em conformidade com o ordenamento. A pessoa, destinatária das expectativas normativas, converte-se em fonte de perigo, pois dela não se espera o cumprimento de um dever335.

Aqui, Jakobs claramente adota as ideias de Luhmann, em especial no que se refere ao seu estudo sobre as expectativas normativas e as expectativas cognitivas. Luhmann define a diferença entre normativo e cognitivo em termos funcionais direcionados à solução de um problema, e não em termos semânticos ou pragmáticos. Assim, Luhmann expõe que

332

Tradução livre, do original: “(...) este es el resultado de procesos naturales, y aquélla un producto social que se define como la unidade ideal de derechos y deberes que son administrados a través de um cuerpo y de una consciência”. (GRACIA MARTÍN, Luis. Sobre la negación de la condición de persona como paradigma del “Derecho Penal del enemigo”. In: CANCIO MELIÁ, Manuel; DÍEZ, Gómez-Jara (coord.). Derecho penal del

enemigo: el discurso penal de la exclusión. v. 1. Buenos Aires: BdeF, 2006, p.. 1062/1063).

333 _{CANCIO MELIÁ; JAKOBS, Derecho penal del enemigo, p. 36.}

334 _{FEIJOO SÁNCHEZ, El Derecho penal del enemigo y el Estado Democrático de Derecho, p. 812.} 335

JAKOBS, Günther. Terroristas como personas en Derecho?. In: CANCIO MELIÁ, Manuel; DÍEZ, Gómez- Jara (coord.). Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. v. 2. Buenos Aires: BdeF, 2006, p. 81/82.

“ao nível cognitivo, são experimentadas e tratadas as expectativas que, no caso de desapontamentos, são adaptadas à realidade. Nas expectativas normativas, ocorre o contrário: elas não são abandonadas se alguém as transgride”336

.

Logo, a pessoa deve participar, garantindo suficiente fidelidade às normas. Tem-se que “todo aquele que presta fidelidade ao ordenamento jurídico, com certa confiabilidade, tem direito a ser tratado como pessoa, e quem não leva a cabo esta prestação será heteroadministrado, o que significa que não será tratado como pessoa”337.

Se a pessoa não cumpre determinados deveres de maneira reiterada, não pode ser tratada como pessoa, por não oferecer segurança de que atuará conforme ao ordenamento jurídico, ou seja, não apresenta expectativas de atuação fiel ao Direito. Portanto, ele estará privado de direitos, apesar de seus deveres permanecerem incólumes, ainda que, cognitivamente, não se espere o cumprimento do dever338.

Nesse sentido, Jakobs não concorda com quem afirma que todos devem ser tratados como pessoas, acreditando que essa proposição é muito abstrata, pois o comportamento do indivíduo também é decisivo para que seja tratado como pessoa339. Destarte, a sentença segundo a qual todos são pessoas deve ser complementada: todos são pessoas sempre que cumprirem seus deveres ou, se não cumprirem seus deveres, desde que estejam controlados e não sejam perigosos340. Caso contrário, devem ser combatidos como inimigos.

Ponto nodal da questão diz respeito, então, a quem deve ser considerado e combatido como inimigo. Assim como nem todos devem ser considerados pessoas, da mesma forma, nem todos aqueles que delinquem e descumprem as normas devem ser considerados

336 _{LUHMANN, Niklas. Sociologia do direito 1. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro,} 1983, p. 56. Na mesma obra, complementa o autor: “(...) as expectativas cognitivas são caracterizadas por uma nem sempre consciente disposição de assimilação em termos de aprendizado, e as expectativas normativas, ao contrário, caracterizam-se pela determinação em não assimilar os desapontamentos. O caso do desapontamento é previsto como possível – é sabido que o mundo é complexo e contingente e que, portanto, os outros podem agir de forma inesperada- mas de antemão isso é considerado irrelevante para a expectativa”. (LUHMANN,

Sociologia do direito 1, p. 56).

337 _{Tradução livre, do original: “todo aquel que presta fidelidad al ordenamiento jurídico con cierta fiabilidad} tiene derecho a ser tratado como persona, y quien no lleve a cabo esta prestación, pues será heteroadministrado, lo que significa que no será tratado como persona”. (JAKOBS, Terroristas como personas en Derecho?, p. 83).

338 _{JAKOBS, Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad, p. 106.} 339 _{JAKOBS, Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad, p. 95.} Afirma Jakobs que, no momento em que trouxe essas ideias, foi criticado por um colega acadêmico, para quem até mesmo Hitler deveria ser tratado como pessoa em Direito. Para Jakobs, a objeção desse acadêmico continua sendo abstrata; afirma que ninguém discordaria da legitimidade do homicídio desse tirano, mediante um atentado, para acabar com a guerra e que matá-lo deste modo não seria tratá-lo como pessoa, mas sim eliminá-lo como inimigo. (JAKOBS, Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de la

juridicidad, p. 95).

inimigos. Logo, tendo em vista que já se sabe quem são as pessoas em Direito, resta agora descobrir quais delinquentes devem ser considerados inimigos, a serem combatidos com um Direito Penal diferenciado.