Outra importante característica do Direito Penal do inimigo está na imposição de penas elevadas e desproporcionais. A desproporcionalidade das penas se manifesta em dois sentidos: por um lado, a tipificação de condutas prévias à lesão ao bem jurídico, com a punição de atos preparatórios, não vem acompanhada de uma redução da pena em relação à pena dos atos consumados ou tentados. Por outro lado, o fato de o inimigo delinquir habitualmente, de forma profissional ou pertencendo a uma organização criminosa, é usado como circunstância específica para aumentar consideravelmente a pena, de forma desproporcional em relação aos fatos delitivos concretos cometidos373.
No entanto, não apenas as penas são elevadas e desproporcionais, mas a própria função e o significado da pena assumem novos contornos no Direito Penal do inimigo. Explica Jakobs que a pena é coação, em uma dupla medida. Ela representa uma resposta ao delinquente, uma afirmação de que, apesar do delito por ele praticado, a norma continua
370 EDUARDO ABOSO, El llamado “Derecho Penal del enemigo” y el ocaso de la política criminal
racional: el caso argentino, p. 54.
371 GOMES, BIANCHINI, “Direito Penal” do inimigo e os inimigos do Direito Penal, p. 332. 372
GOMES; BIANCHINI, “Direito Penal” do inimigo e os inimigos do Direito Penal, p. 333.
373 GRACIA MARTÍN, Sobre la negación de la condición de persona como paradigma del “Derecho Penal
vigente sem modificações e que o ataque a ela dirigido é irrelevante. O delito significa um ataque à vigência do ordenamento, uma desautorização ao sistema normativo e a pena, por sua vez, reafirma a vigência da norma374.
A pena tem ainda outro significado coativo, pois ela também produz efeitos físicos. Nesse sentido, ela impede o delinquente de cometer novos crimes, ao privá-lo de sua liberdade pela pena privativa, durante o lapso de cumprimento desta pena, em uma função de prevenção especial negativa. Tais funções da pena, que geram coação nesse duplo sentido (coação-reafirmação e coação-privação), valem para o Direito Penal dos cidadãos375.
No Direito Penal dos cidadãos, o delinquente, que mantém a qualidade de cidadão, comete uma comunicação defeituosa. Seu fato delitivo é um deslize reparável, uma irritação social da comunidade. Com o crime, o delinquente manifesta simbolicamente sua não aceitação da norma vigente, afirmando que a norma infringida não lhe compete. Por sua vez, o Estado, com a imposição da pena, manifesta simbolicamente que a norma segue sendo vigente: a função latente da pena é contradizer a contradição da norma, isto é, negar a negação do ordenamento376.
Contudo, para o Direito Penal do inimigo, a pena não possui os mesmos significados. Ela é tão somente coação física, pois enquanto o Direito Penal do cidadão visa manter e reafirmar a vigência da norma, o Direito Penal do inimigo objetiva combater perigos, tornando inócua a ação dos agentes perigosos. O inimigo recusa-se a entrar em um estado de cidadania e não oferece qualquer expectativa normativa de que vá cumprir as normas. Deste modo, não pode ter os mesmos benefícios dirigidos à pessoa (cidadão)377.
Assim, para o Direito Penal do inimigo, a pena visa, principalmente, proteger a sociedade de atos lesivos futuros. A pena privativa, cada vez mais dura, é forma de privar a sociedade do convívio com o inimigo. É apenas coação física, eliminação e neutralização de perigos. No caso do inimigo, busca-se garantir segurança mais do que manter a vigência do ordenamento: “o Direito Penal do cidadão, garantia do ordenamento jurídico, transforma-se em defesa frente aos riscos”378.
Nesse contexto, convém destacar que, enquanto o Direito Penal do cidadão é um Direito do diálogo e da comunicação, no qual a pena garante a vigência da norma violada
374 CANCIO MELIÁ; JAKOBS, Derecho penal del enemigo, p. 23. 375
CANCIO MELIÁ; JAKOBS, Derecho penal del enemigo, p. 23/24.
376 POLAINO NAVARRETE; POLAINO-ORTS, Derecho penal del enemigo: algunos falsos mitos, p. 626/627.
377 CANCIO MELIÁ; JAKOBS, Derecho penal del enemigo, p. 24/25. 378
Tradução livre, do original: “El Derecho Penal del ciudadano, garantía del ordenamiento jurídico, se transmuta en defensa frente a riesgos”. (JAKOBS, Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los
no passado e o delinquente ainda é reconhecido como cidadão, no Direito Penal do inimigo não há comunicação. Justamente por essa razão, a pena é apenas exclusão dos inimigos, aqueles que não oferecem garantia cognitiva mínima. O inimigo não é sujeito do diálogo e, portanto, para ele a pena nada comunica, mas é pura coação física e neutralização379. O inimigo não responde a estímulos normativos: a pena a ele aplicada não pode ter efeito de estabilizar a confiança nas normas380.
Em função deste significado neutralizador da pena em relação aos inimigos, há, como consequência, a generalização e o aumento substancial da pena privativa de liberdade e, simultaneamente, uma restrição aos benefícios penitenciários: evitam-se ou dificultam-se os mecanismos que permitem a redução de sua duração, bem como as formas mais brandas de seu cumprimento. Ao mesmo tempo, revitalizam-se também as possibilidades de prisão preventiva381.
Cumpre ainda ressaltar que o inimigo afeta mais a segurança cognitiva do que um delinquente que mantém o status de cidadão e, por isso, a ele seria necessário impor uma pena maior, por sua maior culpabilidade nesse sentido. Segundo Bernardo Feijoo Sánchez, a pena é mais elevada não por uma maior infidelidade à norma, mas porque gera insegurança cognitiva; nada tem a ver com a culpabilidade pelo fato ocorrido, mas sim porque se espera que o agente, no futuro, volte a delinquir382.
Destarte, em primeiro plano, visa-se proteger a sociedade frente a um agente perigoso, mediante uma pena extensa. A intimidação e o isolamento do agente perigoso justificam as penas elevadas. O Direito Penal do cidadão se orienta face à comunicação social, para estabilizar e reafirmar a vigência da norma; o Direito Penal do inimigo se orienta na busca de segurança e eliminação de perigos. Para concluir, com as palavras do próprio autor:
379 CORNACCHIA, La moderna hostis iudicatio: entre norma y estado de excepción, p. 440. No mesmo sentido, são as lições de Francisco Ferreira de Abreu: “El Derecho Penal del enemigo trata de un Derecho caracterizado por la mera coacción y el aseguramiento frente a los peligros de quienes se han apartado de la juridicidad de forma aparentemente duradera, de manera que de ellos no puede esperarse el cumplimiento de las expectativas normativas, por tanto, se trata de un derecho cuya misión o prestación no es otra que la custodia de los sujetos peligrosos mediante el uso de la pena privativa de libertad”. (ABREU, Francisco Ferreira de. Resocialización o inocuización? Acerca del Derecho Penal del enemigo en el contexto de la reforma penal venezolana. In: CANCIO MELIÁ, Manuel; DÍEZ, Gómez-Jara (coord.). Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión. v. 1. Buenos Aires: BdeF, 2006, p. 884).
380
PASTOR, El Derecho penal del enemigo en el espejo del poder punitivo internacional, p. 479. 381 DÍEZ RIPOLLÉS, De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfocado, p. 585. 382 FEIJOO SÁNCHEZ, El Derecho penal del enemigo y el Estado Democrático de Derecho, p. 824.
“no Direito Penal do cidadão, a função manifesta da pena é a contradição, no Direito Penal do inimigo, a eliminação de um perigo (...) ambos os tipos podem ser legítimos”383.