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AGENTES

Antes de abordar o tema do concurso do domínio do fato, se faz necessária a análise das principais teorias que surgiram para explicar o concurso de agentes, sendo estas a Teoria Unitária, a Teoria Dualista e, finalmente a Teoria Pluralista.

A Teoria Unitária, também conhecida como monista, de sua própria denominação refere-se à realização de crime único diante da atividade criminosa levada a efeito por vários indivíduos. Independente da pluralidade de agentes ocupando o pólo ativo da norma penal, todos responderão por um único delito (MIRABETE, 2008). Para a teoria monista existe um crime único, atribuído a todos aqueles que para ele concorreram, autores ou partícipes.

Sem dúvida, essa foi a teoria acolhida pelo código penal de 1940, a redação do art. 29 do CP é clara ao afirmar que todos aqueles que concorrem para o crime “incide nas penas a este cominadas” (BRASIL, 1940). Em outras palavras, a pena em abstrato será a mesma para todos, podendo oscilar a pena em concreto de acordo com a culpabilidade de cada um. Forçoso reconhecer a inspiração do legislador de 1940 na teoria da equivalência dos antecedentes causais, por esta, considera-se causa toda ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido (MIRABETE, 2008). Dessa forma, quem deu causa ao resultado, seja de forma isolada ou em juntamente com outros, responderá por crime único.

Isto ocorre, porque o legislador equipara todas as condutas causais, e, por isto, seria ilógico punir de forma diversa os vários agentes se a lei penal atribui tratamento igualitário aos vários comportamentos. Portanto, para melhor compreender a teoria ora apresentada, é imprescindível a conjugação dos artigos 13 e 29 do Código Penal, analisando as normas penais como um conjunto coordenado (BRASIL, 1940).

Em seguida tem-se a Teoria Dualista, que distingue o crime praticado pelos autores daqueles praticados pelos partícipes. Para essa teoria, haveria uma infração penal para os autores e outra para os partícipes. Greco, utilizando-se dos ensinamentos de Manzini, defensor da mencionada teoria, argumenta:

Se a participação pode ser principal e acessória, primária e secundária, deverá haver um crime único para os autores e outro crime único para os chamados cúmplices, stricto sensu. A consciência e vontade de concorrer num delito próprio conferem

unidade ao crime praticado pelos autores; e a de participar no delito de outrem atribui essa unidade ao praticado pelos cúmplices (GRECO, 2008, p. 430).

Convêm destacar que para a grande maioria dos doutrinadores (MARQUETI, 2008) essa teoria é impossível de ser aplicada, pois se todos contribuem para a reunião dos elementos de um mesmo fato típico, como puni-los de forma diferente? Certamente o ordenamento jurídico não comporta essa teoria, pois se criando uma pena diferenciada para os partícipes, ainda que mais branda, ofenderia ao princípio da legalidade estampado no art. 1º do CP. Para a adoção dessa teoria seria necessária a expressa disposição legal em todos os crimes, distinguindo a figura do partícipe da do autor.

Finalmente, tem-se ainda a Teoria Pluralista. Segundo essa teoria, cada um dos colaboradores, seja partícipe ou autor, responderá por crime próprio, logo, tem-se pluralidade de agentes e de crimes, analisa-se a conduta de cada delinqüente de forma individualizada. Seria como se cada autor ou partícipe tivesse praticado a sua própria infração penal, independentemente da sua colaboração com os demais agentes. Na precisa lição de Cezar Bitencourt:

A cada participante corresponde uma conduta própria, um elemento psicológico próprio e um resultado igualmente particular. À pluralidade de agentes corresponde a pluralidade de crimes. Existem tantos crimes quanto forem os participantes do fato delituoso (BITENCOURT, apud GRECO, 2008, p. 428).

Não se confunde com a teoria dualista, pois o legislador é expresso ao dizer que embora as condutas dirijam-se a um mesmo fim, os agentes incidirão em tipos penais diversos. Não ofende ao princípio da legalidade porque há previsão legal. Apesar de o Código Penal ter adotado a teoria monista como regra, de forma expressa, estabeleceu exceções, acolhendo em algumas situações a teoria pluralística, como acontece nos artigos 124, e 126 do CP, que considera crime autônomo o fato da gestante consentir que outrem lhe provoque aborto e a conduta do terceiro que dá causa ao aborto mediante consentimento. Ainda os agentes lesionem um mesmo bem jurídico e dirijam as suas condutas a um mesmo fato, incorrerão em tipos penais diversos. O mesmo se dá com os crimes definidos nos arts. 333 e 317, 342 e 343, 235, caput, e parágrafo primeiro, todos do Código Penal (BRASIL, 1940). Apesar de tais exceções, é necessário deixar enfatizado que inegavelmente a teoria que foi adotada pelo legislador, foi a teoria monista (Marquete, 2008), sendo a que mais se coaduna com o princípio da legalidade.

3.2 A TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO E SUAS IMPLICAÇÕES PRÁTICAS

Antes da análise propriamente da teoria objeto do presente trabalho, é necessário remontar à teoria finalista da ação criada por Hans Welzel em 1939, responsável pela orientação do estudo da conduta no delito até os dias atuais (BATISTA, 2008).

Como se sabe, existem três teorias básicas responsáveis pela definição da conduta inserida no fato típico (CAPEZ, 2008). Uma primeira teoria denominada naturalista, mecanicista ou causal da ação, apregoava ser a conduta um simples comportamento, uma mera distensão muscular. Em outras palavras, bastava um movimento corporal, consistente em uma ação positiva ou negativa. Submete o Direito Penal às regras inerentes às ciências naturais, orientadas pela lei da causalidade. Vê-se que não se questiona sobre a vontade do agente, a conduta é verificada mediante critérios objetivos, a vontade do agente é desprezada, e a caracterização da conduta criminosa depende somente da circunstância de o agente produzir fisicamente um resultado previsto em lei como infração penal, independentemente de dolo ou culpa. Para melhor esclarecimento da teoria Masson traz o seguinte caso hipotético:

Imagine-se o seguinte exemplo: “A” trafegava cautelosamente com seu carro em via pública, a 40 Km h. O limite da pista é de 60 Km h, e o veículo reúnem perfeitas condições de uso. De repente, uma criança se solta dos braços da mãe, passa por trás de um ônibus que estava estacionado em local permitido e impedia a visibilidade de “A”, e, inesperadamente, lança-se na direção do automóvel, chocando-se contra ele. A criança morre. O agente não tinha dolo nem culpa. Para a teoria clássica, “A” teria praticado uma conduta penalmente relevante. Com efeito, a sua ação (dirigir o automóvel) ensejou um resultado no mundo exterior (morte da criança). Trata-se de mera relação de causa e efeito. Daí o nome: teoria causal ou mecanicista (MASSON, 2010, p. 197).

Em virtude das inúmeras críticas sofridas, a teoria naturalista perdeu espaço para a teoria social da ação, segundo a qual, a conduta continua a ser um simples movimento corpóreo, mas é necessária a repercussão social desse comportamento. O principal defeito dessa teoria é, pois, separar a conduta praticada no mundo exterior da relação psíquica do agente, deixando de analisar a sua vontade (MARQUETI, 2008). Da mesma forma, não explica de modo claro os crimes omissivos próprios, nem os formais, nem os de mera conduta. Ainda, não convence no que diz respeito aos crimes tentados, pois em todos eles não há resultado naturalístico.

Eis que surge em 1939, a teoria finalista da ação, criada pelo jus-filósofo e penalista alemão, Hans Wezel,no início da década de 30, do século passado, que norteia a conduta e originou a teoria do domínio do fato (BATISTA, 2008). Tem como ponto de