Experimental strategies

A cidadania, como categoria central de uma concepção da democracia, é uma idéia estratégica e expansiva. Contudo, como adverte Luigi Ferrajoli143, existem algumas simplificações que afetam o próprio conceito de cidadania. Em virtude disto, observa a partir da concepção de cidadania elaborada por T. H. Marshal - um status atribuído aqueles que são membros de pleno direito de uma determinada comunidade - que esta acepção não difere, salvo por sua maior carga comunitária, da noção jurídica análoga de cidadania, identificada essencialmente com a “cidadania política”, como pressuposto, dos direitos políticos, por sua vez vinculados à soberania do Estado.

142 DALLARI, Dalmo de Abreu. Op. cit., p. 29. "... Assim serão atacadas as causas da violência e a

humanidade poderá ter esperança num futuro de paz

143 FERRAJOLI, Luigi. De los derechos dei ciudadano a los derechos de la persona, in Derechos y garantias. La ley del más débil. Madrid: Trotta, 1999, p. 97-123. Segundo o autor, a definição de Marshall se compõe de duas partes: a cidadania, afirma, é “um status atribuído aqueles que são membros de pleno direito de uma determinada comunidade” (Cf. T. H. Marshall, Citizenship and Social Class [1950], trad. Italiana de P. Maranini,

Cittadinanza e classe sociale, Utet, Torino, 1976, p. 92 (trad. Espanola de P. Linares, Ciudadaniay clase social,

Alianza, madrid, 1998). De forma análoga J. M. Barbalet, en Citizenship, Rights, Struggle and Class Inequality, trad. Italiana D. Zolo, Cittadinanza, Diritti, conflitto e disuguaglianza sociale, Liviana, Padova, 1992), define la cidadania como “participação ou pertinência (propriedade - atribuição) a uma comunidade” (p. 30), vale dizer, como “status atribuído a quem é membro de pleno direito de uma comunidade nacional” (p. 48).

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O ponto em que aparecem as divergências com os usos jurídicos se encontra na segunda parte da definição de T. H. Marshall, que resulta muito mais importante: a cidadania seria o status ao que se associam ex lege todos os direitos, de forma que esta se converte na denominação onicompreensiva e no pressuposto comum de todo esse conjunto de direitos que ele chama “de cidadania”: os “direitos civis”, os “direitos políticos” e os “direitos sociais”.

De acordo com o autor, esta segunda conotação é confusa no plano teórico, ao mesmo tempo em que é regressiva, no plano político. E, isto se dá, haja vista que uma noção tão ampla de cidadania se superpõe anulando a uma segunda figura de status, ainda mais importante quiçá que a anterior, com a que se encontram vinculados muitos daqueles direito aos que T. H. Marshalll se refere: o conceito de pessoa - e o de personalidade. Na tradição jurídica se tem mantido sempre a distinção entre um status civitatis (ou cidadania) e um status personae (personalidade ou subjetividade jurídica) - segundo Ferrajoli, para quem - uma distinção somente proclamada, em forma dicotômica, na Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 26 de agosto de 1789 (Déclaration des droits de l ’homme et du citoyen), que suprimia qualquer anterior distinção de status, conservando unicamente dois: o status de cidadão, vale dizer, a cidadania, e o de pessoa, vale dizer, a personalidade, estendida a todos os seres humanos.

Assim, a primeira destas duas classes de direitos - os direitos do homem ou da personalidade, não os do cidadão ou de cidadania - engloba por inteiro a categoria dos direitos que T. H. Marshall denomina de direitos civis e que em seu delineamento havia ficado vinculada com a cidadania: as liberdades pessoais, de pensamento, de crença, o direito a possuir coisas em propriedade e de estipular contratos válidos, e o direito de obter justiça, não se atribuem aos cidadãos enquanto cidadãos, senão enquanto pessoas: o exercício dos direitos civis (“l 'exercice des droits civils”), proclamou o artigo T , do Código Civil de Napoleão, é independente da qualidade de cidadão (“est indepéndent de la qualité de citoyen ”).

Destarte, tem-se que personalidade e cidadania formam, segundo o autor, os dois status subjetivos de que dependem duas classes diferentes de direitos fundamentais: os direitos da personalidade, que correspondem a todos os seres humanos enquanto indivíduos ou pessoas, e os direitos de cidadania, que correspondem exclusivamente aos cidadãos.

Nesta categoria, já se integram muitos direitos sociais. Contudo, hoje, observa-se que existe uma divergência entre pessoa e cidadão que se tem feito ainda mais estridente. Pois, os dois usos diferentes - amplo e restrito - de “cidadania” requerem uma valoração diferente da cidadania mesma: esta, nos caos em que é assumida como status ao que se conectam todos os direitos fundamentais, adquire relevo como fator de inclusão; enquanto que, se permanece diferenciada e enfrentada à personalidade, se converte num fato de exclusão144. Assim, observa-se que o universalismo dos direitos fundamentais e seu nexo com a igualdade, lograram impor-se precisamente graças a que quase todos os direitos foram instituídos não já como direitos do cidadão, senão como direitos da pessoa.

Até porque, segundo Luigi Ferrajoli, é precisamente esta particular configuração dos direitos como direitos da pessoa e não do cidadão o traço que caracteriza a concepção moderna - individualista e não comunitária - da liberdade; da associação marshalliana da liberdade e dos restantes direito à cidadania como “propriedade” a uma “determinada comunidade” se converte, pelo contrário, no reflexo de uma noção política da liberdade, própria do mundo antigo, interpretada não como liberdade do indivíduo enquanto tal, senão do cidadão enquanto não escravo nem estrangeiro, como membro e partícipe de uma polis ou de uma comunidade política143.

144 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit.

145 FERRAJOLI, Luigi. Op. cit. O autor em nota esclarece que, esta conexão das liberdades e demais direitos com a cidadania como propriedade (atribuição - pertinência) ou participação na polis é seguramente um traço típico da democracia grega (cf. Aristóteles, Política, III, 1, 1275a, onde “cidadão” é quem participa na vida pública). Mas o é também do mundo romano, onde a personalidade jurídica estava vinculada às diferentes formas de pertinência (atribuição - propriedade - dominação) definidas através dos diferentes status (familiae y

civitatis); assim como, inversamente, dependiam da falta ou da perda de relações com o grupo através das capitis diminutiones. Recorde-se a definição de Gayo da capitis minutio como status permutatio (D. 4, 5, 1, Gaius, lib.

IV ad Edictum Provinciale) e suas três causas diferentes (máxima, media, mínima) enumeradas por Paulo (D. 4, 5, 11, Paulus, lib. II acl Sabinum). A condição jurídica dos sujeitos como titulares de direitos repercutia, no direito romano, sua posição no grupo político, sendo optimo iure ou sui iuris só os cidadãos livres e pais de família (pater familiae), enquanto que todos os demais (peregrini das províncias, servi y filii) eram considerados diversamente como súditos (alienae potestati subiecti). A mesma situação se mantinha no direito medieval, tanto feudal como das cidades, onde o indivíduo conservava direitos e deveres, privilégios e cargas segundo sua atribuição (pertinência - domínio - propriedade), por nascimento ou por ocupação, às famílias, grêmios ou corporações. Tem-se afirmado inclusive que este nexo entre condição jurídica do indivíduo e atribuição (pertinência - domínio - propriedade) política é um traço distintivo de todas as organizações primitivas (cf. H.J.S. Maine, The Ancient Law. Its Connections with Earlly History o f Society and Its Relations to M odem

Ideas, Murray, London, 1861; F. Bonfante, Storia de Diritlo romano [1934], Giuffrè, Milano, 1958, p. 67-79; F.

Orestano, “Status libertatis, civitatis, familiae”, em Novíssimo Digesto Italiano XVIII, Utet, Torino, 1971, p. 383-385; M. Bretone, “Capitis deminutio”, ibid., II, 1958, p. 916-918). Pode-se dizer por isto que o trânsito desde a liberdade dos antigos à liberdade dos modernos, tal como foram comparadas no célebre ensaio de Benjamin Constant, coincide com o progresso desde o modelo comunitário em direção a um modelo individualista dos status subjetivos. Acrescento que o modelo comunitário hoje resgatado pelas doutrinas

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Com efeito, observa-se que cidadania e direitos de cidadania são categorias jurídicas cuja existência e significado, ao igual que os de qualquer outra norma ou instituição jurídica, são postos convencionalmente pelo direito positivo - sentido do juspositivismo e da modernidade jurídica. Em decorrência disto, a existência de um direito subjetivo é defendida sobre a base de um dever correspondente recolhido no ordenamento positivo.