Le cadre institutionnel découle des traités de Lisbonne, de la législation dérivée (directives et règlements) et des décisions de la Commission et de la jurisprudence de la CJCE et nous allons examiner ces trois aspects successivement.
L’article 4 § 2 du TUE précise : « L’Union respecte l’égalité des États membres devant les traités ainsi que leur structures fondamentales po-litiques et constitutionnelles, y compris en ce qui concerne l’autonomie locale et régionale. Elle respecte les fonctions essentielles de l’État, notam-ment celles qui ont pour objet d’assurer son intégrité, de maintenir l’ordre public et de sauvegarder la sécurité nationale. En particulier, la sécurité nationale reste de la seule responsabilité de chaque État membre. »
L’organisation interne des États membres est de leur seule responsabi-lité, en particulier pour ce qui est de l’organisation administrative de leur territoire, donc des formes de coopération entre collectivités publiques (co-opération intercommunale, départementale, régionale. . .). À noter toutefois que la référence à l’autonomie locale et régionale n’a été introduite que ré-cemment avec le traité de Lisbonne. Mais, la jurisprudence communautaire a toujours reconnu une autonomie des autorités publiques quant à leurs formes d’organisation.
L’UE n’est légitime pour agir que dans le cadre de la politique de la concurrence et du marché intérieur, et quand les collectivités publiques interviennent sur les marchés (marchés publics, attribution à des entre-prises privés des prestations de service public, etc.) Cela a entrainé ces vingt dernières années des réglementations multiples dans les relations entre services et les collectivités locales et aussi dans le cadre de la coopération intercommunale.
1.2. La littérature communautaire
Nous considérons pour l’essentiel les communications, lesLivres vertset
Livres blancsinitiés par la Commission européenne. . . Plusieurs cas seront ici analysés : le «in house», la coopération public-public dite verticale, puis horizontale.
1.2.1. La reconnaissance du recours pour une entité publique à ses propres ressources pour remplir ses missions de service public
Dans un document de travail publié le 4 octobre 2011 par la Commission européenne2, « concernant l’application du droit de l’Union européenne sur les marchés publics aux relations entre pouvoirs adjudicateurs (“co-opération public-public”) », celle-ci indique : « Par ailleurs, le droit UE ne restreint pas la liberté d’un pouvoir adjudicateur d’accomplir les missions d’intérêt public qui lui incombent en recourant à ses propres ressources administratives, techniques et autres, sans devoir faire appel à des entités ex-térieures n’appartenant pas à sa propre structure (affaireStadt Halle C-26/03, point 48) ». Dans ce cas, quel que soit la forme juridique, régie ou service interne de l’autorité publique, la prestation de service est internalisée. Par ailleurs, la question du maintien des conditions de libre-concurrence reste en débat dans le cadre d’une coopération public-public.
La Cour de justice de l’Union européenne (CJUE ou CJCE selon l’année considérée) a confirmé que les contrats passés entre pouvoirs adjudicateurs ne sauraient être automatiquement considérés comme ne relevant pas du droit communautaire sur les marchés publics.
Cependant, il ressort également de la jurisprudence de la Cour que certaines formes de coopération entre pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas être qualifiées de marchés publics. Cette ambiguïté jurisprudentielle implique une certaine conditionnalité pour relever ou non des marchés publics.
2. Commission européenne,Document de travail des services de la Commission (SEC, 2011-1169 Final), 2011,http://ec.europa.eu(consulté le 23 octobre 2014).
Le Parlement européen et le Conseil ont adopté en début 2014 deux directives « marchés publics » et une directive « concessions » qui traitent largement de la coopération public-public. Ces textes reprennent, pour l’essentiel, la jurisprudence de la Cour. Les dispositions décrites ci-dessous explicitent les dispositions adoptées.
1.2.2. «In house», la jurisprudence de la CJUE : une définition jurisprudentielle complexe
Les autorités publiques (les pouvoirs adjudicateurs) peuvent accomplir elles-mêmes ou par leurs ressources propres ou en «in house» ou « quasi-régie » leurs missions d’intérêt public sous certaines conditions. Pour cela, il est nécessaire d’avoir un contrôle public de la structure.
1.3. La coopération public-public
La coopération public-public est soumise à de nombreuses conditions (voir l’encadré). Cependant dans quelle mesure sont-elles limitantes ou excluantes à la réalisation des missions publiques ?
1.3.1. Le cadre général de la coopération
Le fait que les organes décisionnels du concessionnaire (l’entité qui fournit le service) soient composés uniquement de représentants des pouvoirs adjudicateurs participants est une indication de l’existence d’un contrôle sur cette entité, (affaireCoditel Brabant C-324/07, arrêt du 4 juin 2008)3. Cependant, l’entité fournissant le service ne doit pas avoir de marge de manœuvre vis-à-vis de l’autorité publique la contrôlant, ni sur le plan stratégique, ni sur le plan de décisions importantes. Afin d’assurer les missions publiques et de préserver l’intérêt général, stratégie et décisions importantes doivent relever de la responsabilité de l’autorité publique. En outre, la composition du Conseil d’administration doit être examinée de près, notamment quant à la nomination éventuelle de personnalités qualifiées (qui sont-elles, comment et par qui sont-elles nommées, quelle est leur marge d’indépendance par rapport à l’autorité publique ?)
Dans le cas où la coopération public-public serait amenée à se dévelop-per, en mutualisant les expériences et en permettant à toutes les communes de France par exemple, de pouvoir devenir actionnaire d’une SPL, chaque
3. Dans son arrêt du 13 octobre 2005 Parking Brixen (affaire C-371/05, point 24), la Cour précise les conditions du contrôle analogue. Celles-ci doivent : « tenir compte de l’ensemble des dispositions législatives et des circonstances pertinentes [. . .] Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes. »