ENVIRONMENTAL BACKGROUND

A simples circunstância de o homem viver em sociedade, demanda a idéia de que a ele são inerentes um feixe de direitos e outro de obrigações. A preservação do primeiro e o cumprimento do segundo permitirão uma convivência harmoniosa entre os cidadãos integrantes de um determinado círculo social.

No rol dos direitos, insere-se uma categoria que objetiva materializar a personalidade do ser humano. A esses direitos convencionou-se chamar de direitos da personalidade.

A personalidade revela aquilo que é pessoal, ou seja, concretiza a esfera individual do ser humano, suas singularidades, seus traços típicos, sua originalidade, permitindo distingui-lo dos outros seres.

Transportando-a para o mundo do direito, fato que lhe confere a alcunha de personalidade jurídica, esta se revela como sendo o “[...] conjunto de estados pessoais que integram a personalidade jurídica da pessoa física [...]”, no dizer de Lodovico Barassi, citado por Roxana Borges. Ou, como define a própria autora, é o “[...] atributo jurídico que permitiria às pessoas (que a tivessem) a possibilidade de constituir relações jurídicas” (BORGES, 2005, p. 9)

A importância dos direitos da personalidade para o ser humano é praticamente um consenso. Alguns potencializam esse relevo, como faz Sandra Lia Simon, que chega a afirmar que os direitos que buscam concretizar a personalidade são de tal modo essenciais, que sem eles a personalidade seria uma idealização do legislador e a pessoa simplesmente não existiria. (SIMON, 2000, p. 61).

O estudo dos direitos que concretizam a personalidade jurídica do homem revela- se essencial para a abordagem a que se propôs nesse trabalho, porque o problema aqui enfrentado

os colocará em situação de conflito com direitos de outras categorias, todos pertencentes ao gênero fundamental.

Essa abordagem, atendendo a um rigor científico aqui exigido, deve começar na busca pelo melhor conceito de direitos da personalidade. Para vencer essa etapa é preciso, de início, separar os estudiosos desse assunto em dois grandes grupos: os jusnaturalistas e os positivistas.

Para os jusnaturalistas, os direitos da personalidade são inerentes às pessoas. Ou seja, nasce com elas, o que prescindiria a conversão dos mesmos em normas escritas. São direitos inatos às pessoas. Dentre os defensores dessa posição, podem ser citados Carlos Alberto Bittar e Maria Helena Diniz, e tantos outros. Esses defensores entendem os direitos da personalidade como simples direitos da existência, pois a lei tão só dá singela permissão, a cada indivíduo, de defender um bem que lhe foi dado pela natureza.

Os positivistas, em sentido diametralmente oposto, entendem se tratar dos direitos que concretizam a própria pessoa, sendo essencial para sua própria existência. Neste grupo estão Adriano De Cupis, Arnoldo Wald, Limongi França.

A distinção acima destacada, apesar da sua importância cientifica, atualmente, está superada pelo fato de que os direitos da personalidade foram inseridos nos mais variados ordenamentos jurídicos, circunstância que lhes atribuiu carga positivista, sem que eles deixassem de ser inerentes, próprios do ser humano.

A positivação referida decorreu, a exemplo do que se deu com os direitos fundamentais de um modo geral, da necessidade de se afirmar esse rol de direitos, atribuindo-lhe segurança jurídica, o que permitiu que estes erigissem a status de liberdades públicas, porque protegidos pelo Poder Público. Isso, porém, não afastou a importante influência da corrente jusnaturalista. Nesse sentido, Sandra Lia Simon: “O jusnaturalismo teve incontestável influência

no surgimento das liberdades públicas, mas estas só se efetivaram a partir do momento histórico que possibilitou sua positivação.” (SIMON, 2000, p. 45).

Essa positivação do rol de direitos da personalidade atingiu sua consagração na França, em 1789, com a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão. A partir de então, pôde-se conceber as liberdades públicas concretizadas em ordenamento jurídico e, o que é mais importante, em um ordenamento que trouxe consigo um caráter de universalidade. Sim, porque a referida Declaração, porque valorizou a pessoa humana, já que calcada nas idéias de liberdade, igualdade e fraternidade, acabou tendo influência sobre vários povos do mundo.

Por isso, mesmo alguns jusnaturalistas, que continuavam a defender tais direitos como nascidos com o ser humano, renderam-se ao fato de que o Estado só os respeitaria de fato se eles estivessem positivados. No entanto, é preciso que se defenda que a positivação desse rol de direitos não significou atribuir-lhes uma tipicidade, ou seja, o ordenamento não esgota, exaure todas as espécies de direitos da personalidade. Ou, no dizer de Roxana Borges:

Os direitos da personalidade numerus clausus. O catálogo está em contínua expansão, constituindo uma série aberta de vários tipos, ou, também, conforme a doutrina italiana, pode-se falar em um direito geral da personalidade, que abarcaria todas as espécies de direitos de personalidade, presentes e futuras (BORGES, 2005, p. 24).

Exposta essa situação, cabe conceituar esses direitos tidos como da personalidade. Vários autores propuseram-se a apresentar uma definição que contemplasse a importância desse rol de prerrogativas. Limongi França, citado por Alexandre Belmonte, diz que os direitos da personalidade “[...] são aqueles que recaem em certos atributos físicos, intelectuais ou morais do homem, com a finalidade de resguardar a dignidade e integridade da pessoa humana.” (BELMONTE, 2004, p. 31).

A definição que parece mais adequada para a linha de defesa desse trabalho é aquela apresentada por Alberto Trabucchi, citado por Roxana Borges, que estabelece que “[...] são direitos essenciais que visam a garantir as razões fundamentais da vida da pessoa e o

desenvolvimento físico e moral de sua existência, tendo por objeto modos de ser da mesma pessoa” (BORGES, 2005, p. 22).

O rol de características dos direitos da personalidade também é estabelecido de modo distinto, a depender do autor que o aborde. Alguns destacam dentre essas características a intransmissibilidade e a indisponibilidade (impossibilidade de mudança de sujeitos), irrenunciabilidade (o titular dele não pode dispor a ponto de eliminá-lo), possibilidade de consentimento (possibilidade que tem o titular de permitir certas lesões a esse direito, sem, contudo, comprometer a essência do mesmo), insusceptibilidade de execução forçada (não pode mudar de titular, conseqüência da intrasmissibilidade); imprescritibilidade (não podem ser apagados pelo tempo) (DE CUPIS, apud SIMON, 2000, p. 64-65).

Rubens Limongi França classifica os direitos da personalidade do seguinte modo: direito à integridade física (direito à vida, à higidez corpórea, às partes do corpo, ao cadáver, etc); direito à integridade intelectual (direito à liberdade de pensamento, autoria artística, invenção); direito à integridade moral (direito à imagem, privacidade, intimidade etc.). (apud BARROS, 1997, p. 26).

Já se viu que os direitos à intimidade e à vida privada, como integrantes do rol dos direitos da personalidade, podem ser inseridos dentre aqueles ligados à integridade moral dos seus titulares. Por serem inerentes à personalidade e por estarem ligados à integridade moral, adotando-se o critério de classificação sugerido por Limongi, pode se afirmar, sem receio, que a observância dessa espécie de direitos deve levar em consideração, sempre, a dignidade da pessoa humana. Essa constatação será decisiva para que se firme posicionamento em derredor das situações que serão apresentadas mais adiante.

Estabelecidos os conceitos acima, é pertinente proceder-se ao estudo da natureza jurídica desses direitos. Isso porque, como afirma Mônica Aguiar, esse é um “[...] ponto essencial para o estudo da existência de restrições ao seu exercício e, por conseqüência, para o tratamento

adequado, quando existente conflito entre algum desses direitos e outros de igual jaez.” (CASTRO, 2002, p. 55)

Se é assim, e se o propósito desse trabalho é, justamente, defender a possibilidade de serem estabelecidos limites ao exercício desse direito, sendo que se fará o devido corte metodológico para que a abordagem se restrinja às hipóteses da relação de emprego, a natureza jurídica dessa categoria de direitos há de ser esmiuçada.12

Para se atingir o objetivo de delimitar a natureza jurídica desses direitos, é preciso relembrar o confronto travado entre as teorias negativistas e as afirmativas.

As primeiras negavam a existência desses direitos, pois não conseguiam conceber que se pudesse estabelecer um direito do homem sobre a própria pessoa, exceto se se concebesse a permissão para o suicídio. As correntes afirmativas, que hoje vigoram, reconhecem a existência desses direitos, chegando alguns a defender que tais direitos são essenciais ao homem (CASTRO, 2002, p. 56-58)13

Estabelecida a premissa de que o posicionamento das correntes afirmativas é o que efetivamente vigoram, tem-se que tais direitos assumem nítida feição de direito subjetivo. Dada a relevância que a estes se atribui, pode se afirmar, ao menos no que se refere ao ordenamento jurídico pátrio, que são direitos subjetivos e fundamentais, já que, a despeito de inerentes ao homem, a proteção a eles atribuída se dá em sede constitucional, no rol de direitos e garantias fundamentais, conforme se verá da remissão a ser feita ao art. 5º, X, da Carta Política. 14

12 _{Nesse sentido, defendendo a importância de se detalhar a natureza jurídica dos direitos de personalidade, quando a}

abordagem dos mesmo se voltar a colidi-los com outros direitos (tal qual a proposta dessa dissertação), refere Mônica Aguiar que “a indispensabilidade dessa determinação é, antes de mais nada, uma que se faz como forma de garantir a cientificidade ao estudo, eis que, é da compreensão da natureza jurídica desses direitos que decorrem os efeitos do exame do tema e da construção da hipótese de trabalho, no sentido de que compete ao jurista a escolha do bem a ser protegido” (CASTRO, 2002, p. 55).

13 _{Orlando Gomes é enfático ao definir que “são direitos essenciais à pessoa humana, que a doutrina moderna}

preconiza e disciplina, a fim de resguardar a sua dignidade” (apud CASTRO, 2002, p. 58).

14 _{Quando se fala em inerentes ao homem, quer-se com isso dizer que o cidadão adquire-os com o seu nascimento.}

Porém, não se pode desprezar a necessidade de tutela constitucional, como forma de garanti-los, de modo a permitir que seja preservada a dignidade da pessoa humana.

Resta delimitá-los para saber se contidos na esfera pública ou privada. Essa distinção, contudo, hoje se afigura desnecessária, diante da linha de pensamento que vem sendo consagrada, ao menos nos meios acadêmicos, em que a palavra de ordem é a publicização do direito privado e privatização do direito público, de modo a que os institutos jurídicos possam transitar livremente em ambas as searas.

Atendendo ao corte que esse trabalho impõe, o capítulo seguinte fará a abordagem dos direitos da personalidade envolvidos no conflito aqui proposto, ou seja, a intimidade e a vida privada. É certo que a intimidade, por si só, bastaria, mas distingui-la da vida privada, hoje, é tarefa obrigatória daqueles que se dispõem a tratar essa temática.