tutela coletiva
No abismo existente entre o público e o privado, surge espaço para a evidenciação dos direitos transindividuais, metaindividuais, supra-individuais, transcendentes da esfera individual, materializados em três espécies de direitos ou interesses distintos, a saber: difusos, coletivos (ou coletivos stricto sensu) e individuais homogêneos (eventualmente coletivos).
Nesse sentido, é oportuno referir que a Constituição prevê inúmeros remédios e garantias referentes ao direito à saúde, legitimando ora o próprio indivíduo, ora associações ou instituições que representam o interesse da coletividade270.
Há que se distinguir os litígios essencialmente coletivos dos acidentalmente coletivos. A ação individual mostra-se inapropriada, do ponto de vista econômico, para se
270
SCHWARTZ, André Doederlein Germano. Direito à saúde: efetivação em uma perspectiva sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 57. (Dissertação de mestrado oriunda do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul).
pretender uma tutela jurisdicional adequada, bem como o autor individual vê-se intimidado diante da grandeza da parte contrária em contraposição à sua pretensão diminuta.
Nesse sentido é que a tutela dos litígios individuais, muitas vezes, faz-se mais satisfatória se exercida coletivamente. Recomenda-se a tutela jurisdicional coletiva. Em razão do dano em série, esses litígios, de modo acidental, adquirem o caráter coletivo.
Como se observa, a demanda foi e continua sendo por isonomia real (e não apenas formal), capaz de ombrear fortes e fracos, possibilitando aos segundos condições de obtenção de seus direitos271. Assim, para restaurar o equilíbrio perdido, uma nova tendência começou a se desenhar em fins do século passado, no sentido de ampliar o âmbito dos direitos pertinentes a uma ou mais pessoas determinadas, direitos coletivos de categorias específicas, ligadas por uma relação jurídica básica, ou até mesmo para alcançar os interesses de grupos integrados por uma pluralidade de pessoas indeterminadas embora vinculadas por um mesmo interesse.
Nessa direção já decidiu o Pretório Excelso brasileiro: STF, RE 226.835-6-RS (Caso da internação hospitalar diferenciada – Direito à saúde e igualdade) (1ª Turma – recorrente: Estado do Rio Grande do Sul, advs.: PGE/RS – Carlos Henrique Kaipper e outros – recorrida: Rosemari Pereira Dias, advs.: Álvaro Otávio Ribeiro da Siva e outros – rel. Min. Ilmar Galvão – j. 14.12.1999) Ementa: Direito à saúde – Art. 196 da CF – Acórdão recorrido que permitiu a internação hospitalar na modalidade “diferença de classe”, em razão das condições pessoais do doente, que necessitava de quarto privativo – Pagamento por ele da diferença de custo dos serviços – Resolução n. 283/1991 do extinto INAMPS. O artigo 196 da CF estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele272.
271
A respeito do assunto existe uma dissertação, oriunda da Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC- PR), de autoria de Priscilla Lacerda Junqueira de Arantes: ARANTES, Priscilla Lacerda Junqueira de. O
princípio da igualdade substancial na teoria contratual contemporânea. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
272
“O acórdão recorrido, ao afastar a limitação da citada Resolução n. 283/1991, que veda a complementaridade a qualquer título, atentou para o objetivo maior do próprio Estado, ou seja, o de assistência à saúde. Refoge ao âmbito do apelo excepcional o exame da legalidade da citada resolução. Inocorrência de quebra da isonomia: não se estabeleceu tratamento desigual entre pessoas numa mesma situação, mas apenas facultou-se atendimento diferenciado em situação diferenciada, sem ampliar direito previsto na Carta e sem nenhum ônus extra para o sistema público. Recurso não conhecido. ACORDÃO – Vistos, relatados e discutidos estes autos: Acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, por sua 1ª Turma, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso extraordinário. Brasília, 14 de dezembro de 1999 – Sydney Sanches, pres. – Ilmar Galvão, relator”. Caso referenciado por: VIEIRA, Oscar Vilhena. Direitos
fundamentais: uma leitura da jurisprudência do STF. Colaboração de Flávia Scabin. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 391.
Tendo sido positivada pela primeira vez nos países adeptos da common law, a tutela processual coletiva tardiamente foi introduzida em nosso ordenamento. No âmbito federal norte-americano, a class action, típica da common law, foi regulamentada em 1912, mas só começou a assumir maior importância em 1938, quando foi adotada pela Suprema Corte, sendo amplamente empregada. No continente europeu raros são os diplomas legais regulamentando a defesa processual coletiva.
No Brasil, a defesa coletiva de direitos surge da exigência de igualdade, inclusão e pacificação social. Em razão dessa nova exigência, o processo, enquanto categoria jurídica, criado com o desígnio de proteger o indivíduo, teve que considerá-lo também coletivamente.
Cappelletti e Gerth citados por Hamilton Alonso Junior, destacam que atualmente existe uma verdadeira simbiose entre o acesso à justiça e a legitimação para a tutela dos direitos coletivos, com o escopo de conseguir um eficiente acesso ao Judiciário. Destaca o autor, nas vozes prelecionadas, o que denominam de três “ondas”, cronologicamente cadenciadas, do movimento rumo à tutela coletiva: a) a primeira foi a idéia de assistência judiciária; b) a segunda dizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica para interesses ‘difusos’, especialmente nas áreas de proteção ambiental e do consumidor; e, c) a terceira é que chamamos de acesso à justiça273. Esta última tem o condão de incluir os posicionamentos anteriores e ir muito além deles, dessa forma, consubstancia-se numa tentativa de atacar as barreiras ao acesso de modo mais articulado e compreensivo.
Somente com o advento das ações coletivas que se verificou de fato a inclusão de muitos que não teriam seus problemas resolvidos pela falta de acesso à Justiça, ausência de conhecimento quanto a seus direitos, dentre outros entraves. Óbvio que não faria sentido algum reconhecer e positivar direitos fundamentais de caráter supra-individual sem disponibilizar instrumentos processuais compatíveis com o seu grau de complexidade.
Assim, constatada a lesão ou ameaça a direitos fundamentais de natureza coletiva, a Constituição brasileira disponibilizou como meios para sanar ou obstar a lesão: a ação popular, o mandado de segurança coletivo, as ações diretas de inconstitucionalidade ou constitucionalidade, a declaratória da inconstitucionalidade por omissão, a argüição de descumprimento de preceito fundamental, o hábeas corpos, o mandado de injunção, o hábeas data e a ação civil pública, entre outros.
Bem se verifica que o tempo em que vivemos consubstancia-se numa nova fase, que reconhece o processo como algo imprescindível à efetivação das garantias constitucionais.
273
Sob todos os holofotes, o processo também passou a estar mais vulnerável às nuances políticas, bem como mais aberto às influências filosóficas, deixando de ser um “campo neutro ideal” - se é que um dia o foi – para se tornar, em muitos casos, em terreno movediço, tal qual o era o das normas constitucionais. Felizmente, a demanda coletiva, com seu fundamento de relevância social, pressionando a representação e colocando em “cheque” a todo instante a qualidade do bem governar, tem prevalecido274.
Os direitos sociais fundamentais, como demonstrado, embora pertinentes a pessoas naturais, se visualizados em seu conjunto, em forma coletiva e impessoal, transcendem a esfera de interesses puramente individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um todo, impondo-se a proteção por via de tutela coletiva, em razão, sobretudo, o caráter público que assume.
O direito à saúde depende, na sua atualização, da satisfação de uma série de pressupostos de índole econômica, política e jurídica; contudo, as perspectivas de realização do Estado Social não estão esgotadas e o papel da justiça constitucional não deve ficar reservado à compreensão procedimental da Constituição, assim a realização dos valores substanciais, a pretexto da juridicização da política, não podem ser negados à sociedade.
Com as devidas vênias, em que pese a contribuição para a ciência dogmática, a qual coopera para a operacionalidade e a funcionalidade do Direito, compreendemos que não existem pólos estanques de Direito (individual, coletivo e outras subdivisões). Todo direito é liberdade e a busca pela liberdade deve estar em todo direito.
A soma dos indivíduos forma uma sociedade e não existe sociedade sem a preservação da liberdade “do” e “no” indivíduo. Deste modo, um direito inicialmente individual pode num dado momento assumir feição coletiva, e submetido ao contexto primeiro, voltar a ser individual, sem prejuízo para os efeitos oriundos do período que era coletivo em sentido amplo. A doutrina pacificadora resolve esse dilema denominando esses direitos de “eventualmente coletivos” ou “direitos individuais homogêneos”. Contudo, nada obsta que grau de complexidade reclame um tratamento difuso ou até metaindividual, fato que freqüentemente se observa em ralação ao direito à saúde, especialmente quando associado ao meio ambiente.
274
Vladimir da Rocha França propõe limites à ação do Poder Judiciário quando este se depara com a contestação de um ato administrativo parcialmente formado por elementos oriundos da subjetividade do administrador (FRANÇA, Vladimir da Rocha. Invalidação judicial da discricionariedade administrativa: No regime jurídico-administrativo brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p. 4). Trata-se mesmo da prevalência do bom senso (razoabilidade e proporção), ou seja, do compromisso de combater a toda tentativa de centralização, terreno fértil para um governo despótico.
Nesse sentido, passemos ao segundo capítulo desta monografia, no intuito de apreendermos os aspectos processuais da tutela coletiva que interessam à concretização do direito à saúde em sua dimensão transindividual.
3. ASPECTOS PROCESSUAIS RELEVANTES PARA O ESTUDO DA TUTELA