Après que l’initiative pour la mesure législative soit faite au niveau du gouvernement ou au niveau ministériel et que le groupe ou le fonctionnaire chargé ait reçu un mandat, commence la conception du projet. Parfois, elle est lancée après que les grandes lignes de l’action publique et les périmètres de l’action envisagée ont déjà été définis. Il reste au rédacteur de texte législatif de mettre en œuvre ces décisions et régler les questions juridiques et légistiques. Le rédacteur se trouve dans une situation où la remise en question des solutions proposées ne semble plus pertinente76. Dans cette hypothèse, l’élaboration de projet du gouvernement émane de la tradition où la conception et la préparation de l’action publique se fait pour essentiel en dehors du processus législatif. La législation nationale de la mise en œuvre de la politique agricole commune et les systèmes de subventions agricoles relevant de cette politique en fournissent un exemple. Dans d’autre cas, l’élaboration de projet du gouvernement est au cœur de la conception de l’action publique. L’action publique est conçue au cours du processus législatif dans lequel sont impliquées les parties prenantes et qui commence par l’examen des possible options et leurs impacts. Nous pensons notamment les travaux législatifs dans le domaine du droit pénal où le développement du système pénal se fait à l’intérieur du processus de l’élaboration du projet du gouvernement.
Cette constate nous amène à considérer que les instructions sur l’évaluation d’impacts sont plus adaptées à cette deuxième tradition législative. Le modèle imposé par les instructions ne correspond pas à l’objectif pour laquelle l’évaluation des impacts est mise en place. L’évaluation intervient trop tard dans le processus de la prise de décision. Un problème se pose également lorsque la décision politique intervient très tard dans le processus et elle ne peut pas être prise en compte dans l’évaluation d’impacts77. Dans le processus législatif intervient un facteur qui n’est pas gérable dans le cadre de la gestion du projet. Il en ressort que même si l’analyse d’impacts devrait être construite au fur et à mesure de l’élaboration du projet, la réalité est souvent différente. L’analyse d’impacts est rédigée vers la fin de l’élaboration du projet, donc après la rédaction du projet de loi mais avant la consultation obligatoire78. La pratique d’évaluation d’impacts est celle d’évaluation statique.
76 Inspection des finances de l’Etat (2012). p. 110. Il y a eu de cas où l’évaluation d’impacts n’est pas faite, car le projet du gouvernement se fond sur le programme du Gouvernement ou sur l’initiative d’un ministre !
77 La commission constitutionnelle (2015).
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Le manque d’expertise est souvent évoqué comme raison principale des problèmes liés à l’évaluation d’impacts. Nous pensons que cela résulte en partie du rôle traditionnel du gestionnaire du projet. Les rédacteurs de projets du gouvernement ne sont pas de choristes, ils sont plutôt de solistes. Un rédacteur agit souvent en tant que rapporteur du gouvernement ce qui lui donne un statut particulier dans le processus législatif. Le rapporteur du gouvernement est une fonction protocolaire qui implique un pouvoir de présenter au Conseil des ministres un projet de décision relatif au dépôt au Parlement du projet du gouvernement. 79Le rapporteur du gouvernement assume une responsabilité administrative particulière de la décision du Conseil des ministres qui a été pris conformément à sa proposition. Pour autant que c’est le rapporteur qui porte la responsabilité juridique du contenu et de la forme du projet du gouvernement, il détient du pouvoir vis-à-vis du contenu et de la forme du projet. Lorsque le rédacteur du texte et le rapporteur au gouvernement s’incarnent dans la même personne, les projets de loi sont souvent considérés comme des projets relevant de leur responsabilité individuelle. La tradition des rédacteurs des textes législatifs est ainsi une tradition des « cavaliers seuls » qui assument la responsabilité de leur projet jusqu’à la promulgation de loi. Il n’est donc pas du tout évident que les rédacteurs des projets considèrent à demander de l’aide ou bien, qu’ils reçoivent de l’aide d’experts qui ne sont pas directement engagés au projet.
CONCLUSION
Le malheur d’évaluation d’impact de législation, c’est qu’elle est conçue par le non-experts au cours d’un processus dans lequel elle intervient parfois au mauvais moment. Acceptons la réalité. Notre tâche est de trouver de solutions avec les outils qui sont disponibles. « Trop d’études d’impact ont tué les études d’impact », constate le rapport au Premier Ministre d’un groupe du travail présidé par Bruno Lasserre sur le dispositif des études d’impact conçu en 199380. Pour ce qui est la situation actuelle en Finlande, nous considérons que trop d’exigences sur l’évaluation d’impact, peut tuer l’évaluation d’impacts. L’inflation des dispositifs n’a pas été accompagnée par les solutions adaptées aux problèmes. Ces problèmes sont pourtant reconnus par tout acteur du processus de l’élaboration des projets du gouvernement. La mise en place du Conseil d’évaluation est un développement important, mais elle ne semble pas suffisante pour s’assurer que l’évaluation d’impacts se basera à l’avenir sur les bonnes pratiques
79 Actuellement, la proposition sur le dépôt se fait via un système informatique de décision du Gouvernement (Valtioneuvoston sähköinen päätöksentekojärjestelmä PTJ). Au cas de nécessité, le rapporteur peut être appelé à d’assister la séance du Conseil des ministres. Il est appelé en premier d’intervenir devant la commission parlementaire saisie pour présenter le projet du gouvernement.
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et qu’elle atteindra les objectifs qui lui ont été donnés, notamment la prise de décision fondée sur les observations factuelles.
1 Prioriser, prioriser et prioriser
Pour ce qui est de la croissance des effectifs ou des crédits budgétaires mis à la disposition de ministères pour mieux équiper les travaux législatifs, cette éventualité est peu probable, compte tenue de la réalité des comptes publics. Mais comment faire face au manque de personnel affecté aux travaux législatifs sans accroître l’effectif des ministères ? La réponse doit être la priorisation au niveau du gouvernement, du ministère, du management de proximité et du projet.
Dans le cadre de la gestion du projet, de prioriser, c’est d’investir du temps à l’évaluation d’impacts. Les ministères, leurs cadres dirigeants, les managers de proximité et les rédacteurs eux-mêmes devraient reconnaître la réalité. Si nous priorisons la qualité du travail, nous devons réserver le temps nécessaire pour chaque étape du processus de la planification et de contrôle de la qualité. Cela veut dire que le processus législatif prendra plus du temps et que la décision finale par le Conseil des ministres pourrait en être retardée. La responsabilité de ce retard ne doit reposer sur les rédacteurs, les rapporteurs du Gouvernement, ni sur leurs managers de proximité. Elle doit relever de la décision prise par les organes de direction du ministère qu’ils soient dirigés par les secrétaires généraux soit par les ministres. Nous croyons que la mise en place de la planification des travaux législatifs du Gouvernement sous la forme du Plan législatif aidera à structurer la planification de ces travaux sur le plan ministériel et au niveau d’un projet. Les ministères qui n’ont pas encore mis en place de dispositifs de la planification et de la gestion des projets de textes législatifs sont censés à le faire suite à la pratique systématique gouvernementale, et d’en rendre compte.
Dans le cadre institutionnel, tel qu’il se présente aujourd’hui, il relève des compétences des ministères de prioriser les travaux législatifs et, en tant que partie intégrale du processus législatif, l’évaluation d’impacts. Les ministères distribuent les ressources dont ils sont dotés entre ses missions diverses. Lorsque l’occasion se présente de recruter, ils peuvent réorienter des ressources vers les travaux législatifs. S’ils disposent des crédits de recherche et développement, ils peuvent décider de les utiliser pour renforcer la base factuelle d’évaluation d’impacts. L’autonomie des ministères fait en sorte qu’une action commune et dirigé de haut en bas du Gouvernement dans ce domaine ne nous paraît vraisemblable. Il incombe maintenant aux ministères de prioriser les travaux législatifs dans la conception et la mise en œuvre de leur
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plan stratégique sur les ressources humaines et dans la distribution interne de ses moyens mis à sa disposition.
Le Gouvernement dispose des moyens dont la distribution pourrait prioriser l’évaluation d’impacts. Un mécanisme particulier du financement des études et de la recherche a été mis en place par la réforme du financement public de recherche et développement en 2014. Ce mécanisme est géré par le secrétariat général du Gouvernement. L’objectif est de financer des études et des projets visant à soutenir la conception de l’action publique dans les domaines définis en concertation avec les ministères et décidés par le Conseil des ministres. Les projets financés dans le cadre de cet instrument répondent aux questions plus stratégiques que les besoins d’information liés aux projets du gouvernement. Nous pensons qu’un instrument du financement des études moins stratégiques et liés à la préparation d’une mesure législative serait sans doute utile, notamment pour les projets dont l’intérêt économique est important. Par ailleurs, nous pensons que cet instrument pourrait servir aux préparations budgétaires, car les décisions sur le fond sont souvent prises au cours du processus budgétaire pluriannuel ou annuel, qui est un processus préalable ou parallèle au processus législatif. Pour de raisons du calendrier de ces deux processus, la gestion de ces fonds ne pourrait pas être soumis au planning annuel et à l’appel d’offres des projets suivi par l’évaluation des ministères concernés, ce qui est le cas de la gestion du financement des études stratégiques.
2 Renforcer la coopération interministérielle
Nous avons évoqué ci-dessus que l’analyse d’impact est souvent limitée aux effets sur le domaine du ministère producteur du projet du gouvernement. Cela est dû au fait que les autres ministères n’apprennent qu’au moment de la consultation obligatoire le projet envisagé par le gouvernement. Il en ressort qu’ils ne peuvent pas contribuer à l’évaluation d’impact que dans la phase d’échange formelle avec les parties prenantes. Par ailleurs, ils se trouvent dans une situation où leur avis entre en concurrence avec ceux des autres parties prenantes. Ces dernières, quant à elles, ne sont pas en mesure de se prononcer sur les analyses complémentaires que peuvent présenter les avis des ministères.
Pour toutes les parties concernées, la situation n’est pas satisfaisante. Elle ne serve pas les objectifs de l’analyse d’impact ni le processus législatif qui est compliqué par les échanges bilatéraux qui interviennent souvent peu avant le dépôt du projet du gouvernement. La situation ne contribue non plus à l’examen au Parlement, car il arrive que lors de l’audience devant la commission parlementaire saisie, les ministères mettent en cause la base factuelle sur laquelle
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est fondée le projet du gouvernement. Dans ces situations, il incombe au Parlement de trancher entre les analyses contradictoires. Or que ce dernier ne dispose pas de services d’évaluation d’impacts en propre.
Il en résulte que le renforcement de la coopération interministérielle nous paraît indispensable pour l’amélioration de l’évaluation d’impacts et la qualité des analyses. Jusqu’à présent l’accent a été mis sur le soutien fournis aux ministères producteurs de normes par les ministères experts. Nous proposons de renforcer ce dispositif par l’implication de tous les ministères concernés à l’élaboration du projet du gouvernement81. Il y a deux possibilités. La première consiste en introduire une nouvelle étape dans le processus législatif pour faire en sorte que tous les ministères aient l’obligation de consulter les autres ministères avant l’élaboration du projet du gouvernement. La consultation pourrait se faire par courriel, par un sondage électronique ou par l’organisation d’une réunion interministérielle. L’outil le plus simple serait une fiche technique présentant les grandes lignes du projet envisagée ainsi qu’un plan d’évaluation d’impact. La deuxième possibilité serait d’introduire dans le règlement intérieur du Gouvernement un dispositif d’assistance interministérielle dans le domaine d’évaluation d’impact.
Nous préférons la deuxième possibilité. La première mesure serait considérée comme disproportionnée par les rédacteurs de normes déjà chargés par les exigences relatives à la gestion du projet, notamment pour s’assurer des délais pour les étapes différentes, et de la qualité de norme. En outre, elle reposerait sur la volonté et la capacité des ministères de réagir à ce type de présentations qui ne sont souvent pas encore assez détaillées pour susciter le dialogue. La deuxième possibilité intervient dans le domaine de l’autonomie des ministères. Selon l’article 2 de la loi sur le Gouvernement, les ministères coopèrent, au besoin, dans la préparation de l’action publique. Le ministère en chargé de l’organisation de coopération est le ministère dont la compétence relève la matière en question. Selon l’article 27 de cette loi, les dispositions détaillées sur le fonctionnement du Gouvernement seront prévues par le règlement intérieur du Gouvernement. Nous proposons alors de recourir à cette clause pour établir à tout ministère une obligation générale à participer à l’évaluation des impacts relevant de son domaine.
81 Nous nous sommes inspirées notamment de l’expression du guide de légistique français (2014) selon lequel « l’étude d’impact engage… l’ensemble du Gouvernement et doit être élabore collégialement avec les autres ministères concernés ». A cause des différences profondes du cadre institutionnel et législatif d’évaluation d’impact par rapport à ceux de la Finlande, nous n’avons pas consacré à l’étude plus approfondi de ce dispositif de coopération.
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L’assistance serait fournie à la demande du ministère chargé du projet du Gouvernement. Pour que l’assistance soit fournie à temps, elle devrait intervenir au plus tard pendant l’élaboration du projet du gouvernement et avant la consultation obligatoire des parties prenantes. La disposition spéciale de coopération interministérielle contribuait également au renforcement de coopération entre les différents services du ministère. Les limites organisationnelles sont parfois plus fortes entre les services d’un ministère qu’entre deux ministères. Nous souhaiterions que la tradition des cavaliers seuls appartienne au passé en respectant en même temps la liberté de choix du ministère en charge sur l’organisation de la coopération. Et peut-être qu’un jour, l’évaluation d’impacts serait renforcée par la mise en place d’un pôle d’experts qui aura pour mission d’assister les ministères dans leur travail.
3 Faire moins, faire mieux
« Faire mieux à condition de faire moins » a été une de thèses du rapport au premier ministre du groupe du travail conduit par M. Lasserre mentionné ci-dessus. En Finlande, après plus 9 ans d’expérience d’application du guide sur l’évaluation d’impacts, nous avons pu constater que les instructions ne sont pas suivies. Même si elles sont accompagnées de mesures de soutien et contrôle, elles n’ont pas réussi à modifier le comportement des organisations producteurs de normes ni celui de plupart de rédacteurs. Lorsque le dispositif ne produit pas les effets souhaités, il faut modifier les circonstances à l’origine de problèmes ou modifier le dispositif. En outre des mesures qui viennent être proposées, nous proposons une révision approfondie du dispositif.
La révision aurait pour l’objectif d’orienter les ressources limitées vers les projets du gouvernement qui sont considérés comme particulièrement importants sur le plan politique, économique, environnemental ou social. Il s’agirait d’un dispositif à exigences précises et élevés. Les projets du gouvernement ayant un lien direct avec la mise en œuvre du Programme du gouvernement en feraient l’objet automatiquement. En deuxième lieu, le dispositif s’appliquerait aux projets dont les effets aux finances publiques dépassent un montant considérable qui justifierait l’usage de moyens financiers dédiés à l’évaluation. En outre, devraient être pris en compte les impacts économiques sur les entreprises et sur les foyers par rapport aux catégories de ses acteurs ainsi que par rapport aux entreprises et foyers individuels. Il en va de même pour les projets qui sont susceptibles d’impacter les conditions de la population qui pour une raison ou d’autre se trouve dans une situation fragile. Ainsi seraient soumis à l’évaluation les questions portant sur les minorités et les langues minoritaires, les personnes handicapées, les personnes âgées, les enfants ; ou encore la parité, le chômage et la
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précarité. Nous proposons de considérer un passage à l’approche thématique d’évaluation d’impact. L’analyse d’impact présenterait toujours les effets prévisibles et objectifs mais ces effets seraient valorisés par rapport aux thématiques politiques. Ces thématiques seraient définies par rapport aux actualités comme la simplification législative et administrative ou à la protection des droits fondamentaux.
Après la mise en place du Plan législatif, un organe comme le Comité des secrétaires généraux, choisirait les projets qui font l’objet d’une analyse d’impacts préalable. En fonction des résultats de cette analyse, l’évaluation approfondie serait faite accompagnée par les mesures de soutien financier et technique organisé par le Secrétariat général du Gouvernement. Par la suite, elle serait soumise au Conseil d’évaluation. La présentation de l’analyse dans le projet du gouvernement serait une exigence préalable à l’examen du Conseil des ministres en vue du dépôt du projet du gouvernement au Parlement. Les projets de loi qui ne feraient pas l’objet d’évaluation approfondi présenteraient une analyse coût-bénéfices très simple. Il s’agirait pourtant d’une analyse coût-bénéfices au sens large qui présentait les avantages et les désavantages non-seulement en termes financiers.
Finalement, la direction politique émanant des prérogatives des ministères et du Parlement, est toujours la force de changement. Les décideurs politiques choisissent si l’évaluation d’impacts contribuera à la politique publique basée sur les observations factuelles. Nous avons fait de propositions qui s’adressent aux cadres-dirigeant et des managers des ministères. Ceux-ci ont toujours un pouvoir important dans l’organisation du travail législatif et la mise en valeur de l’évaluation d’impacts. Il reste beaucoup à faire dans ce domaine. Par la coopération interministérielle renforcée et le dispositif d’évaluation à géométrie variable nous voudrions voir établir une responsabilité commune de la qualité de législation. Les rédacteurs de projets du gouvernement sauraient ce qu’on attend d’eux et qu’ils ne seraient plus seuls face aux attentes.
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BIBLIOGRAPHIE
OUVRAGES
Haquet Arnaud « L’étude d’impact » in La qualité de la loi; expériences française et européenne, Actes du colloque organisé les 13 et 14 novembre 2014 par le CUREJ à la faculté du droit, sciences économiques et gestion de l’université de Rouen.
RAPPORTS ET DOCUMENTS OFFICIELS
La commission constitutionnelle (2015). Perustuslakivaliokunnan mietintö Valtioneuvoston oikeuskanslerin toimintakertomuksesta vuodelta 2014. PeVM 8:2015 vp. [L’avis de la commission constitutionnelle sur le rapport du Chancelier de la Justice.] L’avis est disponible en finnois sur le site d’internet du Parlement.
L’inspection des finances publiques de l’Etat (2011). Säädöshankkeiden valtiontaloudellisten vaikutusten arviointi, Valtiontalouden tarkastusviraston tuloksellisuustarkastuskertomukset 216/2011. [Le rapport sur l’évaluation des impacts sur les finances publiques.]
Un résumé du rapport est disponible en anglais (consulté le 3 juin 2016):
http://www.vtv.fi/files/2434/2162010_Evaluation_of_the_economic_impacts_of_legislative_ projects.pdf
L’inspection des finances d’Etat (2012). Hallituksen lainsäädäntösuunnitelma, Valtiontalouden tarkastusviraston tuloksellisuustarkastuskertomukset 18/2012. [Le rapport sur le Plan législatif du Gouvernement.] Une résumé du rapport est disponible en anglais (consulté le 3 juin 2016):
http://www.vtv.fi/files/3214/18_2012_Abstract.pdf
Lasserre (2004). Pour une meilleure qualité de la règlementation, Paris, Le rapport d’un groupe