O Código Civil de 1916 (Lei n.º 3.071/1916) reproduziu, em seus artigos 1.216 a 1.236, a tradição do Direito Romano de atribuir o mesmo termo “locação”, que ainda é aplicado para se referir à locação de coisas (locatio conductio rerum), também ao que se chamava de “locação de serviços” (locatio conductio operarum), como pode ser observado nos enunciados dos artigos iniciais da seção daquele Código dedicada a essa espécie de contrato, conforme abaixo reproduzido:
SEÇÃO II
DA LOCAÇÃO DE SERVIÇOS
Art. 1.216. Toda a espécie de serviço ou trabalho lícito, material ou imaterial, pode ser contratada mediante retribuição.
Art. 1.217. No contrato de locação de serviços, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser escrito e assinado a rogo, subscrevendo-o, neste caso, quatro testemunhas.
A adoção da expressão “locação de serviço” pelo Código Civil de 1916 tem como justificativa histórica o contexto do regime de escravidão em que os serviços eram realizados na época do Império Romano e também durante boa parte da história brasileira. O escravo que realizava o serviço contratado era tido como um bem, de propriedade do senhor, e, como
tal, era alugado por esse a terceira pessoa, em moldes parecidos com aqueles em que ainda hoje os bens móveis ou imóveis são alugados pelos seus proprietários a pessoas que deles querem se utilizar sem ter a sua propriedade. Havia realmente uma locação do sujeito que realizaria a atividade a terceira pessoa; alugava-se não o serviço, mas o escravo que realizaria o serviço, sendo esse o objeto principal do contrato de locação de serviço que se firmava.143
É possível entender, então, que o conceito atribuído à locação de serviço no contexto de vigência do Código Civil de 1916 era o de um “contrato pelo qual uma das partes, mediante remuneração que a outra paga, se compromete a fornecer-lhe, durante certo lapso de tempo, (...) a prestação de um serviço (...)” (RODRIGUES, Silvio. 1989-1990, p. 230). É importante observar, nessa definição apresentada naquela época pelo professor Silvio Rodrigues, que no contrato de locação de serviço já estavam presentes as características da bilateralidade e da remuneração como contrapartida pela atividade realizada, com certo destaque, ainda, para a questão do período determinado de tempo durante o qual esse contrato poderia ter vigência.
Nesse contexto, o professor Silvio Rodrigues (1989-1990)144 elencou as seguintes
características como sendo essenciais para a existência do contrato de locação de serviço: a) a bilateralidade, que corresponde ao fato de cada uma das partes comprometer-se a realizar prestações recíprocas, sendo que uma loca o serviço e a outra paga uma remuneração por isso; b) a onerosidade, no sentido de que o serviço não é locado de forma gratuita; c) a consensualidade, verificada na concordância de ambas as partes com a contratação da locação do serviço e com as prestações recíprocas envolvidas nesse contrato; d) a comutatividade, indicada pela possibilidade de cada uma das partes antever e avaliar, desde o momento da assinatura do contrato, a prestação que lhe será fornecida e também aquela que se dispõe a dar; e, por fim, e) a falta de solenidade, tendo em vista que não havia, na legislação civil, previsão de forma determinada para a realização válida do contrato de locação de serviço.
143 Nas palavras do professor Silvio de Salvo Venosa: “No Direito Romano, era natural que se denominasse locação tanto o contrato pelo qual era cedido o uso de uma coisa, como aquele em que era prometido um serviço, pois este dependia na maior parte das vezes do trabalho escravo. O escravo era propriedade de um senhor, que o alugava a outrem como quem hoje aluga uma coisa. Contudo, a denominação locação de
serviços ao homem livre não tem sentido, não somente porque desapareceram as razões históricas, mas
também porque o instituto não guarda maior relação com a locação de coisas”. (VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 3 vol. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 190).
144 Cf. RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 3 vol. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1989-1990, p. 230-232.
Ainda de acordo com a doutrina civilista145, que analisou a lei civil de 1916, os elementos importantes para a formalização e a execução do contrato de locação de serviço previstos nessa legislação eram: a) o tempo, devendo o contrato ter duração máxima de quatro anos, a fim de garantir a inalienabilidade da liberdade humana, o que não impedia, contudo, a renovação dos contratos; b) o objeto, consistente no serviço, que poderia ser um trabalho físico ou intelectual; e c) o preço, que não precisa ser satisfeito em dinheiro, mas que deveria existir, tendo em vista que não se presumia a gratuidade dessa locação.
Entretanto, ainda durante a vigência do Código Civil de 1916, ocorreram inúmeras e profundas mudanças na legislação brasileira, especialmente com o surgimento da Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n.º 5.452/1943), que fizeram com que as prescrições que essa lei civil trazia a respeito da locação de serviços passassem a ser aplicadas apenas àquelas prestações em que não havia vínculo empregatício envolvido. Mesmo com a manutenção do termo “locação de serviços” na lei, a natureza de locação não mais existia, dando espaço à visualização de uma relação contratual estabelecida entre partes iguais146.
Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 foi escrita e promulgada: mesmo que o Código Civil vigente à época ainda previsse expressamente o instituto da locação de serviço, o ordenamento jurídico brasileiro já contava com legislações específicas que regiam as prestações de serviço realizadas com vínculo trabalhista, o que indicava que o termo “locação” não era mais apropriado para denominar a relação contratual que se firmava com
145 Cf. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: contratos em espécie. 3 vol. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 189-191.
146 É o que ilustram as reflexões do professor Silvio Rodrigues, constantes na edição de sua obra datada com o ano de 1990:
“(...) uma legislação minuciosa, sobre as relações individuais e coletivas de trabalho, bem como sobre a previdência social, consolidada, ao depois, na Consolidação das Leis do Trabalho, de 1º de maio de 1943, fez com que do Direito Civil se destacasse um novo ramo, a quem muitos estudiosos dão o nome de Direito Social, embora a denominação mais difundida seja a de Direito do Trabalho.
Por conseguinte, é dentro de tal disciplina que, preferencialmente, a locação de serviços deve ser estudada. Apenas remanesce, dentro do campo do Direito Civil, a locação de serviços dos profissionais liberais, do trabalhador rural e dos empregados domésticos, matéria que não foi abrangida por aquela legislação especializada”. (RODRIGUES, Silvio. Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 3 vol. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1989-1990, p. 230).
Semelhante é a análise da professora Maria Helena Diniz sobre essa mudança no tratamento que a legislação brasileira passou a prever para as relações contratuais envolvendo obrigações de fazer:
“Da locação de serviço, que abrangia toda e qualquer prestação de atividade remunerada, destacou-se, portanto, o contrato de trabalho, que pressupõe a continuidade, a dependência econômica e a subordinação, mas não aboliu a prestação civil de serviços. Em nosso direito, subsistem ambas as espécies contratuais, com vida autônoma. O contrato civil de locação de serviço sobrevive, não obstante venha sofrendo invasões do direito do trabalho. Somente onde ainda não penetrou a concepção própria do direito trabalhista é que perdura a locação de serviço”. (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, volume 3: teoria geral das obrigações contratuais e extracontratuais. 31 ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 312).
o objetivo da realização remunerada de serviço entre partes independentes. Na verdade, o instituto que a legislação civil ainda insistia em denominar de “locação” já se concretizava como um contrato bilateral, consensual e oneroso, que tinha como objeto a realização de um fazer de uma parte em benefício da outra, que podia ter como resultado alguma utilidade material ou imaterial para uma das partes, a qual era compensada pelo pagamento de uma contraprestação pecuniária em favor da outra.
É possível afirmar que o significado jurídico adotado pelo constituinte originário de 1988 ao prever o “serviço” como uma materialidade indicativa de riqueza e tributável pelos Municípios é o de um contrato bilateral e oneroso, realizado entre partes independentes, que tenha como objeto uma obrigação de fazer a ser realizada por uma parte em benefício da outra e que será compensada com o pagamento de certa quantia em dinheiro previamente estipulada.