Remarques terminologiques et problématisation
A titre liminaire, quelques remarques terminologiques s’imposent.
Il sera question, dans cette partie, de l’influence exercée par le droit international sur le constat, par le Conseil de sécurité, d’une menace contre la paix. Par « le droit, cadre matériel », il faut entendre l’ensemble des normes de droit international exerçant, d’un point de vue matériel, cette influence, à distinguer donc du « cadre analytique » qui concernait le droit international en tant que discipline, comme cadre d’analyse donc. En outre, par « influence », il ne faut pas nécessairement entendre
« limite ». S’interroger sur l’influence des normes de droit international sur la pratique du Conseil de sécurité relative à la menace contre la paix ne signifie pas, de prime abord, déterminer les limites juridiques au pouvoir de constat de celui-ci. Il est possible
439 A ce propos, voir supra deuxième partie, chapitre 1er, section I, § 1, A).
440 Selon l’expression de CAHIN, voir supra corps du texte auquel se rapporte la note 428.
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qu’une telle conclusion s’impose au terme de la recherche, à savoir, que le droit international limite à certains égards le pouvoir du Conseil de sécurité de déterminer l’existence d’une menace contre la paix, mais ce n’est pas l’objet premier de celle-ci dans le cadre de ce travail.
Définir l’influence du droit international sur le constat d’une menace contre la paix, c’est s’interroger sur la place du droit dans les débats au Conseil de sécurité relatifs à ce constat. Par l’analyse des discussions menées par les Etats membres du Conseil de sécurité, il s’agit de faire la lumière sur les aspects juridiques saillants441 de la notion de menace contre la paix tels qu’ils ressortent de ces discussions, c’est-à-dire de mettre en exergue les problèmes juridiques que suscitent, parmi les Etats membres, le constat ou le défaut de constat d’une menace contre la paix dans une situation concrète. En d’autres termes, nous nous intéresserons aux arguments de nature juridique formulés par les représentants des Etats lorsque ceux-ci plaident pour le constat d’une menace contre la paix ou, au contraire, lorsque ceux-ci plaident contre.
Mais, dès lors qu’il est question de faire état du discours tenu par des représentants d’Etats dans l’enceinte d’un organe politique442, la question émerge de savoir si ce discours ne serait juridique qu’en apparence. Ainsi, si un Etat avance un argument juridique mais uniquement aux fins de soutenir sa position établie d’un point de vue stratégique ou géopolitique quant à l’opportunité d’intervenir en application du Chapitre VII de la Charte, s’agit-il encore d’un discours juridique ou ne s’agit-il que de l’enrobage superficiel d’un discours profondément politique ?
Avant d’analyser la teneur du discours juridique des Etats membres du Conseil de sécurité relatif à la notion de menace contre la paix (§ I), il nous a donc paru opportun d’approfondir notre réflexion sur le sens de l’expression « discours juridique » utilisée dans ce contexte (§ II).
441 Ces « aspects juridiques saillants » correspondent aux « caractéristiques juridiques essentielles » de la notion de menace contre la paix dont la détermination constitue le but principal de ce travail, voir supra introduction générale.
442 Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua c. Etats-Unis), CIJ, arrêt du 26 novembre 1984 sur la compétence de la Cour et la recevabilité de la requête, CIJ Rec. (1984), p. 435, § 95 :
« Le Conseil a des attributions politiques » (par contraste avec la CIJ qui exerce des fonctions judiciaires).
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§ I. Le « discours juridique » des Etats membres du Conseil de sécurité
« Pour un organe tel que le Conseil de sécurité, dont la raison d’être est le maintien de la paix et de la sécurité internationales, il est, je crois, nécessaire et impérieux que la vérité aille toujours au-delà des subtilités diplomatiques ou des considérations d’amitié personnelle ».
Représentant de l’African National Congress au Conseil de sécurité443.
Il n’est pas réellement controversé que les Etats argumentent, lorsqu’il s’agit de convaincre les autres Etats de l’existence ou de l’absence d’une menace contre la paix, principalement en droit444.
Il serait difficile, en effet, d’imaginer qu’un Etat parvienne à convaincre ses pairs de la nécessité d’une intervention coercitive en vertu du Chapitre VII en faisant uniquement valoir l’opportunité d’une telle action. En effet, une action qui sert les intérêts d’un Etat ne sert pas nécessairement ceux d’un autre. A cet égard, le droit apparaît comme un instrument de persuasion plus objectif que l’argument de l’opportunité, c’est-à-dire au service de ses intérêts propres445.
Ce qui est controversé en revanche, c’est le rôle et la valeur qu’il convient de reconnaître au droit dans le discours des Etats sur la scène internationale en général, et de manière particulière, dans l’enceinte du Conseil de sécurité. Pour l’Ecole réaliste des relations internationales, le discours juridique des Etats n’est que l’habillage d’arguments inavouables car égoïstes, c’est-à-dire d’arguments d’opportunité. M.
Koskenniemi critique cette conception réductrice de la place du droit dans le discours des Etats. Quant à T. Franck, il plaide en faveur de l’émergence d’un discours juridique
« légitimisant » au sein du Conseil de sécurité, preuve de ce que le discours juridique
443 Invité par les membres du Conseil de sécurité à prendre part aux débats concernant la situation en Afrique du Sud, S/PV.2046, § 107.
444 S’il est besoin de le prouver, voir notre analyse des débats au Conseil de sécurité (infra, titre II, première section, 2.2.) ; pour la doctrine, voir inter alia BROWNLIE, « The Decisions of Political Organs », op. cit. note 258, p. 101 ; KRISCH, « Article 39 », op. cit. note 404, p. 1276, qui fait le lien entre les discussions de nature juridique au sein du Conseil de sécurité à propos de l’article 39 et l’existence de limites à la « considerable discretion » (p. 1275) dont le Conseil jouit aux termes de cette disposition (« [Security Council] members regularly debate the limits of the scope of action under Article 39, thus indicating their conviction that the concepts carry some meaning and are not completely indeterminate »), voir aussi p. 1291 (« The debates on these issues also show that States do not understand the interpretation of a ‘threat to the peace’ to be an unbounded concept, entirely at the discretion of the Council. Instead, they take very principled positions on the extent and boundaries of the notion ») ; sur le discours juridique des Etats en général, voir WEIL, « Cours général », op. cit. note 227, p. 49.
445 Voir supra (introduction générale) la citation d’HIGGINS note 17 ; à propos du caractère « objectif » et « dépassionné » du droit dans le contexte des Nations Unies, voir aussi OSCAR SCHACHTER, « Preventing the Internationalization of Internal Conflict : A Legal Analysis of the U.N. Congo Experience », ASIL Proc. (1963), p. 216 (« legal standards are indispensable means for the performance of assigned functions on an impartial and objective basis »).
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des Etats n’est pas une fiction au service de leurs intérêts propres, mais une nécessité au nom de l’efficacité de l’organisation.
Avec ce rapide tour d’horizon de la doctrine qui va suivre, nous verrons que le point de vue des auteurs diffère, quant à la mesure et la place du droit dans le discours des Etats, selon leur conception des rapports qu’entretiennent le droit et la politique sur la scène internationale (A). Notre avis, quant à cette question, sera ensuite exposé (B). Cet avis, qui s’est évidemment nourri des différents points de vue élaborés par la doctrine, se veut avant tout éclairé par l’analyse de la pratique du Conseil de sécurité.
Il sera néanmoins exposé avant celle-ci pour des raisons logiques tenant à la présentation de ce travail. Nous avons tenu, en effet, à distinguer la réflexion sur le
« discours juridique » au Conseil de sécurité de l’analyse du discours lui-même.
A) Points de vue de la doctrine
1) Un « habillage juridique » selon l’Ecole réaliste des relations internationales Selon les « réalistes »446, la fin justifie les moyens. La fin est la politique poursuivie par l’Etat et les moyens, les arguments de droit permettant d’atteindre cette fin447. Selon cette vue, le droit n’est que l’habillage des rapports de forces entre les Etats448. Au final, quelle que soit la teneur de la discussion menée par les diplomates ou les politiciens, le constat d’une menace contre la paix est uniquement guidé par des choix politiques449, ceux des grandes puissances, et le fait que le Conseil de sécurité soit l’auteur de ce constat n’en fait pas l’expression des intérêts de la communauté de tous les Etats450.
446 Sur la théorie « réaliste » des relations internationales et sa conception du droit international, voir ANTHONY
AREND, « Do Legal Rules Matter ? International Law and International Politics », 38 Virginia JIL (1998), pp.
114-116.
447 Cet argument est aussi utilisé par les « négateurs » de l’existence même du droit international, voir WEIL,
« Cours général », op. cit. note 227, pp. 43-45 ; AREND, ibid., p. 115 (« legal rules serve state interests »).
448 Pour un résumé des thèses de l’Ecole réaliste vis-à-vis du système de sécurité collective des Nations Unies, voir KOSKENNIEMI, « The Place of Law », op. cit. note 391, pp. 463-464. L’auteur distingue la « thèse interprétative » (aucune des actions des Nations Unies ne saurait être interprétée comme étant la mise en œuvre du système de sécurité collective prévu par la Charte : un Etat sera ou ne sera pas qualifié d’agresseur uniquement parce que les Etats les plus puissants en auront décidé ainsi ou, dit autrement, « legal or political principles ‘are not sufficient to explain either the past history of collective security or the course of events in the Gulf’ », ANDREW HURREL, « Collective Security and International Order Revisited », 11 International Relations (1992), p. 49, tel que cité par KOSKENNIEMI, ibid., p. 465, n. 39) de la « thèse causale » (le système de sécurité collective tel que prévu par la Charte des Nations Unies est incapable de fonctionner ou fonctionne uniquement comme un « camouflage » des rapports de force entre les Etats). Ces deux thèses font prévaloir les intérêts politiques des Etats sur les règles juridiques supposées régir le système de la sécurité collective. Voir aussi les doctrines similaires exposées et récusées par ROSALYN HIGGINS, The Development of International Law Through the Political Organs of the United Nations, OUP (1963), p. 9, n. 27.
449 KOSKENNIEMI, ibid., p. 464 (ce n’est pas exactement le point de vue de KOSKENNIEMI, qui, dans ce passage, expose le point de vue de l’Ecole réaliste de droit international).
450 Ibid., p. 466. KOSKENNIEMI partage cette vue, laquelle remet en question les termes de l’article 24 § 1 in fine selon lesquels le Conseil de sécurité, dans la mise en œuvre de sa responsabilité principale en matière de maintien de la paix et de la sécurité internationales, agit au nom de tous les membres des Nations Unies.
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Les « réalistes » expliquent ainsi que le Conseil de sécurité intervienne de manière sélective : pourquoi la Libye et pourquoi pas Israël 451? L’accent est mis sur la nature politique de l’organe. Dans le sens des « réalistes », T. Gill écrit :
« The Council is an organ of collective security, not a law enforcement authority. Its terms of reference are primarily political, although legal considerations can and do play a role in its deliberations and decisions »452.
2) Une « perspective engagée » : la doctrine de M. Koskenniemi
M. Koskenniemi considère que le droit international et la politique sont inextricablement liés, sans qu’il soit possible de dire qu’une décision du Conseil de sécurité relève uniquement du droit ou reflète exclusivement les intérêts politiques de ses membres453. Pour reprendre une de ses métaphores, au Conseil de sécurité, le droit et la politique se confondent comme un paysage à l’aurore ou à l’aube, lorsque les teintes du jour se mêlent à celles de la nuit454. Pourtant, le paysage reste le même455.
M. Koskenniemi reconnaît, à l’instar des « réalistes », que le droit est un langage utilisé par les diplomates dans le cercle du Conseil de sécurité aux fins de rendre acceptable, vis-à-vis des autres, la position que leur mandat leur impose de défendre456. Cependant il ne pense pas, comme les « réalistes », que le droit n’est qu’un outil de façade. Ce serait nier, en effet, ou en tout cas minimiser « the degree to which any social action, including international activity, makes constant reference to normative codes, rules, or principles »457. Pour M. Koskenniemi, le droit est une grille de lecture partagée,
c’est-à-451 Ibid., p. 464 : « Selectivity is unavoidable ».
452 GILL, « Legal and some political limitations », op. cit. note 10, p. 46.
453 Dans ce sens également, HIGGINS, The Development of International Law, op. cit. note 448, pp. 7-10 mais surtout p. 9 : « To set up law against politics, or politics against law, is an abortive exercise » ; FRANKLIN
BERMAN, « The UN Charter and the Use of Force », 10 SYBIL (2006), p. 9 ; MYRES MCDOUGAL &FLORENTINO
FELICIANO, Law and Minimum World Public Order, YUP (1961), pp. 1-11 ; OSCAR SCHACHTER, « Dag Hammarskjöld on Law and Politics », 56 AJIL (1962), pp. 1-8 (à propos de DAG HAMMARSKJÖLD).
454 KOSKENNIEMI, « The Place of Law », op. cit. note 391, p. 475 (« morning turns into day and the evening begins sooner than we had noticed. In the Security Council, law and politics developed analogously into each other
»).
455 Idem (« Likewise, law and politics seemed coherent and separate, yet related to one single reality »). Cette image n’est pas sans rappeller l’exemple que nous avait donné l’auteur lors d’une rencontre à Cambridge. Il avait commencé à dessiner ce qui semblait être un canard. Et puis, tout compte fait et vu d’un autre angle, le canard pouvait aussi être un lapin. Une entrée en matière ludique mais didactique pour dire que le droit et la politique sont comme cette image du lapin et du canard, un même coup de crayon qui, vu d’une seule perspective (celle du canard), peut faire oublier l’image du lapin alors même que les deux dessins (le canard et le lapin) coexistent. L’illusion d’optique du canard-lapin a été originellement utilisée par le philosophe LUDWIG
WITTGENSTEIN, dans ses Investigations philosophiques (1953) pour expliquer les différences de perception.
456 Ibid., p. 477.
457 Ibid., p. 468 (voir aussi, p. 471 : « I argued that Realism’s causal models were dependent on, or could not be applied in abstraction from, normative choices regarding desirable courses of action »). Dans ce sens, AREND
critique la théorie « réaliste » dans la mesure où celle-ci ne prend pas en considération, à tort, le caractère spécial des règles de droit (« the distinctiveness of legal rules ») vis-à-vis des autres « normes » (au sens des politologues, c’est-à-dire tout ce qui exerce une influence sur les actes et les choix d’un Etat). En effet, dès lors que les décideurs politiques considèrent que les règles de droit sont différentes (plus contraignantes) que les autres types de « normes », ces règles de droit emportent plus d’influence sur le comportement des Etats que ne le pensent les « réalistes », « Do Legal Rules Matter ? », op. cit. note 446, p. 118 (voir aussi ibid., p.
142, s’agissant de la théorie à laquelle adhère AREND : « legal rules […] have shared meaning »).
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dire qu’il permet à tous les acteurs de la vie internationale de partager leur lecture et leur compréhension des événements internationaux458. Ce sont ces références normatives communes qui permettent d’argumenter, parmi plusieurs usages du recours à la force, lesquels caractérisent une attaque (en termes juridiques, une agression), une réponse à cette attaque (un acte de légitime défense)459, une réponse de l’agressé ou une réponse collective (un acte de légitime défense individuelle ou collective), une réponse autorisée ou non autorisée par le Conseil de sécurité (licite ou illicite)460. Il semble donc que, pour l’auteur finlandais, le droit soit inévitablement au cœur du discours des Etats : non pas nécessairement en tant que limite à leur action ou à celle du Conseil de sécurité (que M. Koskenniemi considère être extrêmement libre selon les termes de la Charte), mais principalement en tant que moyen d’expression de cette action dans des termes normatifs. Des termes que les Etats ne peuvent tout simplement pas ignorer461.
Pour illustrer ce point, M. Koskenniemi fait appel à son expérience et ses souvenirs datant de lorsqu’il était membre de la représentation permanente de la Finlande auprès des Nations Unies à New York. Il rapporte ainsi, qu’en août 1990, peu après l’invasion par l’Irak du Koweït, les Etats membres du Conseil de sécurité mobilisèrent de manière inédite les juristes de leurs délégations respectives afin de clarifier et déterminer les options juridiques qui s’offraient à eux, c’est-à-dire au Conseil de sécurité, pour mettre un terme à l’agression, sanctionner l’agresseur et rétablir la paix dans la région de manière durable. Pour la première fois depuis le début de la guerre froide, les conditions étaient réunies pour que la Charte déploie toutes ses potentialités, la mésentente de principe entre les cinq membres permanents caractéristique de la guerre froide ayant disparu. Il en résulta une foison d’interprétations, parfois divergentes, à propos des pouvoirs du Conseil de sécurité en vertu du Chapitre VII et du mécanisme de légitime défense collective. M. Koskenniemi fut personnellement témoin, dans l’enceinte du Conseil de sécurité de même que dans le contexte de réunions informelles, de ces débats passionnés portant sur l’interprétation et l’application de la Charte des Nations Unies. Aussi anecdotique qu’il soit, ce témoignage n’en est pas moins pertinent pour apprécier la place du droit dans le discours des Etats membres du Conseil de sécurité à l’époque considérée :
458 KOSKENNIEMI, idem. Le juriste finlandais rejoint ici le point de vue esquissé par OSCAR SCHACHTER dans son bref article, « The Quasi-Judicial Role of the Security Council and the General Assembly », 58 AJIL (1964), p. 962 quant au fait que le droit international constitue un langage commun (ou, en d’autres termes, qu’il existe des références normatives communes) parmi les Etats, membres en l’occurrence d’une organisation internationale.
459 KOSKENNIEMI, idem.
460 Ces autres exemples sont de nous, aux fins d’expliciter la pensée de KOSKENNIEMI.
461 Dans le même sens, IAN JOHNSTON, « Security Council Deliberations : The Power of the Better Argument », 14 EJIL (2003), p. 439 (« while legal arguments are never decisive in Council deliberations, they do shape the debates and often have an impact on positions taken, at least indirectly »), p. 449 (« Legal discourse […] is a practice that operates on the basis of common understandings and shared beliefs about the relationship governed by the rules in question ») et pp. 452-477 s’agissant spécifiquement du discours juridique au sein du Conseil de sécurité (ayant fait le constat que les représentants des Etats membres du Conseil de sécurité argumentaient en termes de droit international, l’auteur s’intéresse aux raisons pour lesquels le droit international est autant invoqué dans l’enceinte d’un organe politique, même par les Etats les plus puissants).
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« I found permanent representatives and political colleagues grouping in the corridors with the little blue book – the U.N. Charter – in their hands, quarreling about the meaning of the various parts of Chapter VII of the Charter (…) and disagreeing about whether Article 42 (military sanctions) needed to be applied in conjunction with Articles 43 and 47 on the provision of national contingents […]. Even Prime Minister Thatcher at one point took pains to argue that the concentration of coalition troops in Saudi Arabia before the Council had authorized the use of military force had been a perfectly legitimate application of the right of collective self-defense under Article 51 »462.
Le discours juridique des Etats membres du Conseil de sécurité selon M.
Le discours juridique des Etats membres du Conseil de sécurité selon M.