Livre V : Les prestataires de services
Section 3 : Dispositions communes
Conforme observado acima, o princípio da divulgação máxima pode ser extraído diretamente das garantias primárias do direito a informação e encerra o significado básico desse direito. Uma versão deste princípio está declarada, de forma explícita, como um objetivo em uma série de legislações nacionais. O princípio da divulgação máxima implica que a abrangência do direito a informação deve ser ampla no tocante ao espectro de informações e órgãos envolvidos, bem como quanto aos indivíduos que poderão reivindicar este direito.
Em nível bastante genérico, o Princípio 2 da Commonwealth diz o seguinte: “Deve haver presunção em favor da divulgação”. A Declaração Conjunta dos mandatários especiais para liberdade de expressão contém uma veemente e explícita assertiva acerca da divulgação máxima:
O direito de acesso à informação em posse das autoridades públicas constitui um direito humano fundamental que deve ser efetivado em nível nacional por meio de legislação abrangente (leis de liberdade de informação, por exemplo) baseada no princípio da máxima divulgação, estabelecendo a presunção de que toda informação é acessível sujeita somente a um sistema estrito de exceções.
Mais especificamente, os Padrões da ONU observam o seguinte: “Os órgãos públicos têm a obrigação de revelar informações, e todo cidadão ou cidadã tem o direito correspondente de receber informações, entendendo-se por “informações” todos os registros mantidos por órgão público, independentemente de sua forma de armazenamento”. A Convenção de Aarhus também define o conceito de informação em termos bastante amplos, de modo a abarcar “quaisquer informações escritas, visuais, auditivas, eletrônicas ou em qualquer outra forma”, muito embora seu alcance seja, de acordo com sua finalidade, limitado a informações ambientais (Artigo 2(3)). A recomendação do CdE adota uma abordagem mais cautelosa, definindo “documentos oficiais” de forma genérica como “todas as informações registradas em qualquer forma, recuperadas e recebidas e mantidas por autoridades públicas”, porém limitando o alcance a informações vinculadas a “qualquer função pública ou administrativa” e excluindo documentos em fase de preparação (Princípio I). Na prática, a maioria das leis nacionais definem, sim, a informação em termos bem amplos, ao passo que uma minoria delas restringe o alcance das informações abrangidas, segundo sua utilização.
Uma distinção importante pode ser feita aqui entre o direito a informação (conforme o disposto na Convenção de Aarhus) e o direito a documentos ou registros (conforme a Recomendação do CdE). Os Padrões da ONU referem-se tanto a informações como registros, muito embora o direito principal a que fazem referência é o acesso a informação. Isso pode acarretar uma série de implicações importantes, a depender de como as regras serão aplicadas. A maioria dos países não impõe aos órgãos públicos a obrigação de criar informações, apesar de que alguns concedem, sim, o direito de acesso à informação que os órgãos públicos têm a obrigação de manter, mesmo que, no momento da solicitação, na verdade não a tenham em sua posse. Os contornos das obrigações dos órgãos públicos para extrair informações de seus registros, usando, por exemplo, tecnologias eletrônicas de informação ou busca da informação em diferentes registros, não estão estabelecidos em lei, muito embora os órgãos devem fazer certo esforço para extrair as informações.
Outro aspecto a ser analisado é se os pedidos de informação precisam identificar um documento ou outro registro concreto, ou simplesmente a informação buscada. Tendo em vista que a maioria das pessoas não está em posição de identificar o documento em si, o direito deve ser compreendido como extensivo a informação. Entretanto, em alguns casos extremos, houve recusa de pedidos com base na distinção entre direito de acesso a informação e de acesso a documentos.152 O Princípio IV(1) da Declaração
Africana apresenta a justificativa subjacente de ampla definição de órgãos públicos: “Os órgãos públicos
152 Por exemplo, o PNUD recusou, absurdamente, solicitações sob o argumento de que sua política não permite o acesso a documentos que não aqueles já publicados. Ver carta de protesto do Artigo 19 a este respeito: <http://www.article19.org/pdfs/press/undp-disclosure-policy.pdf>.
armazenam informações não para eles próprios, mas atuam como guardiães do bem público”. Tanto a Convenção de Aarhus como a Recomendação do CdE definem o escopo dos órgãos públicos em sentido amplo, de modo a incluir o governo nos escalões nacional, regional e outros; e “pessoas físicas ou jurídicas na medida em que exercem funções públicas ou autoridade administrativa e conforme o previsto na legislação nacional”.153 A Declaração de Aarhus suplementa essa noção incluindo também o
seguinte: “Quaisquer outras pessoas físicas ou jurídicas com responsabilidades ou funções públicas, ou prestadoras de serviços públicos” (Artigo 2(2)).
Nem a Convenção de Aarhus nem a Recomendação do CdE incluem os poderes judiciário ou legislativo do governo, distinção também presente em algumas leis nacionais, em parte tendo como base as divisões constitucionais do poder. Entretanto, o Princípio II da Recomendação do CdE reconhece, sim, a importância do acesso à informação mantida por esses órgãos públicos:
No entanto, os Estados-membros devem examinar, à luz de sua legislação e prática internas, em que medida os princípios dessa recomendação poderiam ser aplicados à informação sob o controle de órgãos legislativos e autoridades judiciárias.
O direito internacional aplica-se independentemente de estruturas internas, inclusive regras constitucionais; os estados têm de fazer valer suas obrigações relativas a direitos humanos. Isso pode exigir medidas especiais – por exemplo, os tribunais podem aplicar suas próprias regras relativas ao direto de informação, em vez de acatar regras aprovadas pela legislatura que criam obrigações para o Executivo – obrigação que permanece. Além disso, a experiência de países que realmente incluem autoridades judiciárias e legislativas, inclusive algumas com separação bem nítida das regras dos poderes, demonstra que isso é perfeitamente possível.
Os Princípios do Artigo 19 assumem enfoque vigoroso, segundo a prática de legislações sobre direito a informação mais progressistas, com a ideia de que o acesso a informação constitui um direito humano, exigindo que, ao definir os órgãos públicos que estão submetido à lei, seja dada maior atenção ao tipo de serviço prestado que às designações formais, tendo como base o reconhecimento de que todo interesse de sigilo legítimo pode ser abordado por meio de um regime apropriado de exceções.
O Princípio 1 pretende que a definição de órgãos públicos atenda aos seguintes padrões:
[A definição] deve incluir todos os poderes e escalões do governo, inclusive o governo local, órgãos eleitos, órgãos com mandato legal, indústrias estatizadas e empresas públicas, órgãos não departamentais ou “quangos” (organizações quase não governamentais), órgãos judiciários e entidades privadas que exercem funções públicas (como a manutenção de rodovias ou a operação de ferrovias). As entidades privadas em si também devem ser incluídas caso tenham sob seu controle informações cuja revelação tenderia a diminuir o risco de prejuízo e interesses públicos essenciais, como o meio ambiente e a saúde. As organizações intergovernamentais também devem ficar sujeitas aos regimes de liberdade de informação com base nos princípios registrados neste documento.
Na África do Sul, até as organizações privadas são obrigadas a divulgar informações necessárias à proteção ou ao exercício de qualquer direito. Isso também é evidenciado no Princípio IV(2) da Declaração Africana, que afirma o seguinte: “[T]odos têm o direito de acesso à informação mantida por entidades privadas que seja necessária para o exercício ou proteção de qualquer direito”. Tendo em vista as tendências atuais de privatização de um número crescente de funções que antes eram consideradas de natureza pública, tem- se aqui um importante avanço para o direito a informação.
Os padrões internacionais também deixam bem claro que todos têm o direito de acesso a informação. Os Padrões da ONU, conforme assinalados anteriormente , determinam que “todo membro da população” tem o direito de receber informações. De modo semelhante, o Princípio IV(2) da Declaração Africana refere-se a “todos”, ao passo que o Princípio 4 da Declaração Interamericana faz alusão a “todo indivíduo”. O Princípio 3 da Recomendação do CdE também faz referência a “todos” e em seguida faz a seguinte observação específica: “Este princípio deve-se aplicar sem discriminação de natureza alguma, inclusive
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armazenam informações não para eles próprios, mas atuam como guardiães do bem público”. Tanto a Convenção de Aarhus como a Recomendação do CdE definem o escopo dos órgãos públicos em sentido amplo, de modo a incluir o governo nos escalões nacional, regional e outros; e “pessoas físicas ou jurídicas na medida em que exercem funções públicas ou autoridade administrativa e conforme o previsto na legislação nacional”.153 A Declaração de Aarhus suplementa essa noção incluindo também o
seguinte: “Quaisquer outras pessoas físicas ou jurídicas com responsabilidades ou funções públicas, ou prestadoras de serviços públicos” (Artigo 2(2)).
Nem a Convenção de Aarhus nem a Recomendação do CdE incluem os poderes judiciário ou legislativo do governo, distinção também presente em algumas leis nacionais, em parte tendo como base as divisões constitucionais do poder. Entretanto, o Princípio II da Recomendação do CdE reconhece, sim, a importância do acesso à informação mantida por esses órgãos públicos:
No entanto, os Estados-membros devem examinar, à luz de sua legislação e prática internas, em que medida os princípios dessa recomendação poderiam ser aplicados à informação sob o controle de órgãos legislativos e autoridades judiciárias.
O direito internacional aplica-se independentemente de estruturas internas, inclusive regras constitucionais; os estados têm de fazer valer suas obrigações relativas a direitos humanos. Isso pode exigir medidas especiais – por exemplo, os tribunais podem aplicar suas próprias regras relativas ao direto de informação, em vez de acatar regras aprovadas pela legislatura que criam obrigações para o Executivo – obrigação que permanece. Além disso, a experiência de países que realmente incluem autoridades judiciárias e legislativas, inclusive algumas com separação bem nítida das regras dos poderes, demonstra que isso é perfeitamente possível.
Os Princípios do Artigo 19 assumem enfoque vigoroso, segundo a prática de legislações sobre direito a informação mais progressistas, com a ideia de que o acesso a informação constitui um direito humano, exigindo que, ao definir os órgãos públicos que estão submetido à lei, seja dada maior atenção ao tipo de serviço prestado que às designações formais, tendo como base o reconhecimento de que todo interesse de sigilo legítimo pode ser abordado por meio de um regime apropriado de exceções.
O Princípio 1 pretende que a definição de órgãos públicos atenda aos seguintes padrões:
[A definição] deve incluir todos os poderes e escalões do governo, inclusive o governo local, órgãos eleitos, órgãos com mandato legal, indústrias estatizadas e empresas públicas, órgãos não departamentais ou “quangos” (organizações quase não governamentais), órgãos judiciários e entidades privadas que exercem funções públicas (como a manutenção de rodovias ou a operação de ferrovias). As entidades privadas em si também devem ser incluídas caso tenham sob seu controle informações cuja revelação tenderia a diminuir o risco de prejuízo e interesses públicos essenciais, como o meio ambiente e a saúde. As organizações intergovernamentais também devem ficar sujeitas aos regimes de liberdade de informação com base nos princípios registrados neste documento.
Na África do Sul, até as organizações privadas são obrigadas a divulgar informações necessárias à proteção ou ao exercício de qualquer direito. Isso também é evidenciado no Princípio IV(2) da Declaração Africana, que afirma o seguinte: “[T]odos têm o direito de acesso à informação mantida por entidades privadas que seja necessária para o exercício ou proteção de qualquer direito”. Tendo em vista as tendências atuais de privatização de um número crescente de funções que antes eram consideradas de natureza pública, tem- se aqui um importante avanço para o direito a informação.
Os padrões internacionais também deixam bem claro que todos têm o direito de acesso a informação. Os Padrões da ONU, conforme assinalados anteriormente , determinam que “todo membro da população” tem o direito de receber informações. De modo semelhante, o Princípio IV(2) da Declaração Africana refere-se a “todos”, ao passo que o Princípio 4 da Declaração Interamericana faz alusão a “todo indivíduo”. O Princípio 3 da Recomendação do CdE também faz referência a “todos” e em seguida faz a seguinte observação específica: “Este princípio deve-se aplicar sem discriminação de natureza alguma, inclusive
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de nacionalidade.” Não obstante, certas leis nacionais estabelecem, sim, discriminação, aplicando-se apenas aos cidadãos e às cidadãs, embora devessem ser aplicados a todos.