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5. Discussion des résultats
Partindo da premissa de que o incidente de resolução de demandas repetitivas se trata de um instrumento de tutela coletiva, questiona-se sobre o impacto da sua inclusão no ordenamento jurídico brasileiro em relação às ações coletivas, sobretudo
255 NUNES, Ana Luisa Tarter; BESSA, Leonardo Roscoe. Convivência normativa entre o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e as ações coletivas: primeiras impressões. Revista de Direito
do Consumidor. nº. 108. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 123.
256 TALAMINI, Eduardo. A dimensão coletiva dos direitos individuais homogêneos: ações coletivas e os mecanismos previstos no Código de Processo Civil. In: DIDIER Jr., Fredie (Coord. Geral); ZANETI Jr., Hermes (Coord.). Coleção Repercussões do Novo CPC. V. 8. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 126.
sobre aquelas que versam sobre direitos individuais homogêneos257, por ser objeto comum de ambos os mecanismos, e até sobre a própria necessidade do incidente, sob o argumento da suficiência da tutela coletiva para o objeto do incidente258.
A instituição do incidente encontrou respaldo nos mesmos fundamentos de desenvolvimento do processo coletivo: isonomia, segurança jurídica, acesso à justiça e aplicação do direito material259. Além disso, há de se destacar a redução
dos custos e da duração dos processos judiciais260. Somente por esses aspectos,
não o torna desnecessário e nem o confunde com o objeto das ações coletivas.
O incidente de resolução de demandas repetitivas juntamente com o julgamento de recursos especiais e extraordinários repetitivos por amostragem constituem uma
técnica de resolução coletiva de litígios261, que acaba por assegurar uniformidade ao
julgamento de demandas repetitivas, garantindo assim a isonomia e a segurança jurídica. A sua introdução no sistema jurídico brasileiro não se mostra desnecessária e nem serve para enfraquecer a utilização das ações coletivas como um todo, já que não afasta a necessidade de tutela coletiva adequada, primeiro porque os mecanismos de proteção coletiva servem para resguardar, além dos direitos individuais homogêneos, os direitos difusos e coletivos em sentido estrito, e segundo porque as demandas repetitivas não se resumem aos casos de direitos individuais homogêneos, como tratado no item 2.3 do presente estudo.
Mesmo no ponto de convergência, da tutela dos direitos individuais homogêneos, os dois institutos exercem funções distintas. Na verdade, as ações coletivas e o incidente de resolução de demandas repetitivas são institutos complementares entre si262.
257 ROQUE, André Vasconcelos. As ações coletivas após o novo Código de Processo Civil: para onde vamos?. In: DIDIER Jr., Fredie (Coord. Geral); ZANETI Jr., Hermes (Coord.). Coleção Repercussões do Novo CPC. V. 8. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 178.
258 ALMEIDA, Gustavo Milaré. O incidente de resolução de demandas repetitivas e o trato da
litigiosidade coletiva. In: DIDIER Jr., Fredie (Coord. Geral); ZANETI Jr., Hermes (Coord.). Coleção
Repercussões do Novo CPC. V. 8. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 577.
259 NUNES, Ana Luisa Tarter; BESSA, Leonardo Roscoe. Convivência normativa entre o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e as ações coletivas: primeiras impressões. Revista de Direito
do Consumidor. nº. 108. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 123.
260 CAVALCANTI, Marcos de Araújo. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 155.
261 ROQUE, André Vasconcelos. Op. cit., 2016, p. 179.
262 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; SILVA, Larissa Clare Pochmann da. Ações coletivas e
incidente de resolução de demandas repetitivas: algumas considerações sobre a solução coletiva de
conflitos. In: DIDIER Jr., Fredie (Coord. Geral); ZANETI Jr., Hermes (Coord.). Coleção Repercussões do Novo CPC. V. 8. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 566.
Enquanto o incidente de resolução de demandas repetitivas somente pode ser instaurado após a efetiva repetição dos processos, ou seja, depois alastrada a litigiosidade seriada ou pulverização do conflito, as ações coletivas para a tutela de direitos individuais homogêneos podem ser utilizadas desde o nascedouro da lesão comum, sem a necessidade de haver a massiva judicialização individual, permitindo
um tratamento isonômico através da condenação genérica263.
As ações coletivas ainda servem como um instrumento de maior garantia ao acesso à justiça, já que podem ser utilizadas para tutelar lesões a direitos consideradas ínfimas individualmente e de natureza global, que normalmente não são objeto de um processo individual em virtude do custo-benefício do resultado da demanda, como, por exemplo, a cobrança indevida de centavos a milhares de consumidores, e isto não pode ser substituído pelo incidente de demandas repetitivas. Somente a
ação coletiva para a tutela desses direitos resta viabilizada264. De outro lado, o
âmbito de atuação das ações coletivas possui limitação quanto à matéria, não podendo versar sobre pretensões que “envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”, por força do disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei de Ação Civil Pública (Lei nº. 7.347/1985), e o espaço de atuação do incidente não possui esse tipo de restrição, podendo versar sobre as matérias impedidas pelo citado artigo, promovendo a tutela
coletiva por essa via265.
Por tais razões concretas, não há fundamento para sustentar que o incidente de resolução de demandas repetitivas se revela como um instrumento desnecessário introduzido pelo legislador e que as ações coletivas tradicionais seriam suficientes para lidar com o âmbito de atuação do incidente. Os objetos e funções são em sua
263 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Acesso à justiça. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 428; ALMEIDA, Gustavo Milaré. O incidente de resolução de demandas repetitivas e o trato da
litigiosidade coletiva. In: DIDIER Jr., Fredie (Coord. Geral); ZANETI Jr., Hermes (Coord.). Coleção
Repercussões do Novo CPC. V. 8. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 577.
264 ROQUE, André Vasconcelos. As ações coletivas após o novo Código de Processo Civil: para onde vamos?. In: DIDIER Jr., Fredie (Coord. Geral); ZANETI Jr., Hermes (Coord.). Coleção Repercussões do Novo CPC. V. 8. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 180; NUNES, Ana Luisa Tarter; BESSA, Leonardo Roscoe. Convivência normativa entre o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas e as ações coletivas: primeiras impressões. Revista de Direito do Consumidor. nº. 108. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 130; TESHEINER, José Maria. O impacto do incidente de
resolução de demandas repetitivas. In: CIANCI, Mirna [et al.] (Coord.). Novo Código de Processo
Civil: Impactos na Legislação Extravagante e Interdisciplinar. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 126. 265 Ibidem, p. 126.
maioria distintos e no ponto de intersecção entre os dois há possibilidade plena de convivência. Ademais, como tratado no Capítulo 2, a história revela que as ações coletivas, especialmente as que tratam sobre direitos individuais homogêneos não possuem a efetividade necessária para impedir a proliferação das ações individuais, devido à ausência de vinculação obrigatória ao resultado da demanda coletiva, por força das regras previstas nos arts. 103 e 104, do Código de Defesa do Consumidor. Com o IRDR, não há tal preocupação, uma vez que a coisa julgada possui o condão de vincular todos os processos pendentes e futuros sobre a mesma questão de direito objeto de pacificação de entendimento pelo incidente.
Nesse contexto, o legislador foi tímido ao não aprimorar a tutela coletiva tradicional e corrigir, principalmente, as falhas que permitem a proliferação de ações individuais.
Em que pese o novo Código de Processo Civil dialogue expressamente com o microssistema processual coletivo composto pelas leis processuais extravagantes, como faz por exemplo nos arts. 139, X, e 985, I266, a oportunidade de fortalecimento e maior difusão e valorização das demandas coletivas foi perdida a partir do veto presidencial ao art. 333, que instituía a possibilidade de conversão da ação individual em coletiva, nos seguintes termos:
Art. 333. Atendidos os pressupostos da relevância social e da dificuldade de formação do litisconsórcio, o juiz, a requerimento do Ministério Público ou da Defensoria Pública, ouvido o autor, poderá converter em coletiva a ação individual que veicule pedido que:
I - tenha alcance coletivo, em razão da tutela de bem jurídico difuso ou coletivo, assim entendidos aqueles definidos pelo art. 81, parágrafo único, incisos I e II, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor), e cuja ofensa afete, a um só tempo, as esferas jurídicas do indivíduo e da coletividade;
II - tenha por objetivo a solução de conflito de interesse relativo a uma mesma relação jurídica plurilateral, cuja solução, por sua natureza ou por disposição de lei, deva ser necessariamente uniforme, assegurando-se tratamento isonômico para todos os membros do grupo.
§1º Além do Ministério Público e da Defensoria Pública, podem requerer a conversão os legitimados referidos no art. 5º da Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).
§2º A conversão não pode implicar a formação de processo coletivo para a tutela de direitos individuais homogêneos.
§3º Não se admite a conversão, ainda, se:
I - já iniciada, no processo individual, a audiência de instrução e julgamento; ou
II - houver processo coletivo pendente com o mesmo objeto; ou
266 ZANETI Jr., Hermes. A tutela dos direitos coletivos deve ser preservada no Novo Código de
Processo Civil: o modelo combinado de remédios e direitos como garantia de tutela. In: DIDIER Jr.,
Fredie (Coord. Geral); ZANETI Jr., Hermes (Coord.). Coleção Repercussões do Novo CPC. V. 8. Processo Coletivo. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 24.
III - o juízo não tiver competência para o processo coletivo que seria formado.
§4º Determinada a conversão, o juiz intimará o autor do requerimento para que, no prazo fixado, adite ou emende a petição inicial, para adaptá-la à tutela coletiva.
§5º Havendo aditamento ou emenda da petição inicial, o juiz determinará a intimação do réu para, querendo, manifestar-se no prazo de 15 (quinze) dias.
§6º O autor originário da ação individual atuará na condição de litisconsorte unitário do legitimado para condução do processo coletivo.
§7º O autor originário não é responsável por nenhuma despesa processual decorrente da conversão do processo individual em coletivo."
§8º Após a conversão, observar-se-ão as regras do processo coletivo. §9º A conversão poderá ocorrer mesmo que o autor tenha cumulado pedido de natureza estritamente individual, hipótese em que o processamento desse pedido dar-se-á em autos apartados.
§10º O Ministério Público deverá ser ouvido sobre o requerimento previsto no caput, salvo quando ele próprio o houver formulado.
O veto presidencial a este artigo foi fundamentado no argumento de que a conversão poderia se operar de forma pouco criteriosa e ainda que o tema exige disciplina própria para garantir a sua plena eficácia. Além disso, fundamentou-se no sentido de que o Código já prevê o adequado tratamento das demandas repetitivas através do IRDR.
Aliada às razões constantes expressamente na mensagem de veto, sustenta-se que o incidente na forma projetada padecia de patente inconstitucionalidade, sob o argumento de que a conversão da ação individual em coletiva afrontaria o preceito constitucional da inafastabilidade da jurisdição, que preconiza que nenhuma lesão
“individual” deve ser afastada da apreciação jurisdicional267. Ademais, a conversão
da demanda individual em coletiva, por conceder um poder autoritário ao juiz, seria
suficiente para violar o princípio da inércia, inerente à jurisdição268.
Mesmo com esses argumentos contrários à coletivização, na verdade, perdeu-se, com o veto à conversão de ação individual em coletiva, uma grande oportunidade de instituir mais um mecanismo para aprimorar e incentivar a tutela coletiva. A suposta inconstitucionalidade por ofensa ao acesso à justiça ou inafastabilidade da jurisdição se mostra falível a partir do momento em que os §§6º ao 9º do art. 333, do Código de Processo Civil, acima transcritos, possibilitavam ao autor da ação individual a permanência na ação coletiva na qualidade de litisconsorte unitário do autor da ação
267 CARNEIRO, Luiz Orlando. As explicações de Fux para os vetos ao novo CPC. Disponível em: <http://jota.info/justica/as-explicacoes-de-fux-para-os-vetos-ao-novo-cpc-17032015>. Acesso em 07 jan. 2017.
268 TUCCI, José Rogério Cruz e. Um veto providencial ao novo Código de Processo Civil!. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-17/paradoxo-corte-veto-providencial-cpc>. Acesso em 07 jan. 2017.
coletiva e, havendo pedido estritamente individual, este seria processado e apreciado em autos apartados. Ademais, não se vislumbra, da forma como concebida a coletivização, qualquer violação à possibilidade de opt-out do autor da ação individual e, consequentemente, resta resguardado o direito de ação do autor, uma vez que o §8º prevê expressamente que após a conversão devem ser observadas as regras pertinentes ao processo coletivo. Portanto, se o processo coletivo prevê a hipótese de opt-out, não há o que se preocupar nesse sentido. Por fim, a instituição da conversão de demandas individuais em coletivas não violaria o princípio da inércia da jurisdição e nem concederia um poder autoritário ao juiz, levando em consideração que o incidente foi concebido abalizado em regras especificas e previamente estabelecidas, as quais devem ser observadas por
qualquer magistrado269.