V.3 Effet de la densité de la Bactériorhodopsine sur sa propre diffusion
V.3.5 Discussion - Conclusion
É lição doutrinária difundida que os requisitos da responsabilidade civil são a conduta humana, o dano e o nexo de causalidade141. Nos tópicos a seguir, serão anotadas as polêmicas existentes em relação a cada um destes elementos, pertinentes ao objeto deste estudo, sem a pretensão de esgotar a matéria.
3.3.1 A atividade de risco
Como outros diplomas legais que desvincularam a responsabilidade civil da culpabilidade do agente, a Lei n. 6.938/1981 afastou-se da orientação do vetusto Código Civil, impondo expressamente a obrigação de reparar o dano sem a necessidade de incursões no terreno da culpa.
Em que pese a responsabilidade objetiva ser comumente identificada com a teoria do
140 CAVALIERI FILHO, S. Programa de responsabilidade civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 133-136.
141 Por todos, GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de Direito Civil: responsabilidade civil. V. 3. 12
risco142, muitos defendem que com ela não se confunde, uma vez que a responsabilidade sem culpa pode ser estatuída por lei143, como é o caso da responsabilidade civil pelo dano ambiental. Independentemente da existência da propalada diferenciação, é evidente o papel do risco na acolhida da teoria da responsabilidade objetiva pela jurisprudência, pela doutrina e pelo legislador. Por esta razão, impende tecer algumas considerações a respeito144.
O parágrafo único do artigo 927 do Código Civil145 prevê a responsabilidade sem culpa nos casos especificados em lei ou quando o dano resultar de atividade arriscada. Em que pese o dispositivo legal em comento ter deixado de enumerar as situações em que uma atividade merece esta qualificação, para GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, a lei civil estabelece parâmetros que permitem identificá-la tais como a regularidade e a busca de um determinado proveito. Em outros termos, a atividade deve ser habitualmente exercida e com o intuito de se obter alguma benesse para que o evento danoso dela oriundo faça surgir a obrigação de remediá-lo. Mesmo a licitude da conduta, inferida tanto da ausência de proibição do seu exercício como da execução em conformidade com as exigências legais, não exime o causador de reparar o prejuízo que vier a causar, uma vez que não se afigura razoável que terceiro tenha que tolerar uma agressão à sua esfera juridicamente protegida mesmo que ela advenha de uma prática legalmente permitida146.
Em outra linha de pensar, CAVALIERI FILHO defende que a responsabilidade
142Neste sentido, MIRRA argumenta que “a responsabilidade civil ambiental tem como fundamento o risco criado pelas
atividades degradadoras e não a culpa do degradador”. MIRRA, Á. L. V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental e o princípio da reparação integral do dano. In.: Revista de Direito Ambiental. V. 32. São Paulo: Revista dos Tribunais, out.- dez. 2003, p. 75. Este é o posicionamento de CAVALIERI FILHO, que a denomina “responsabilidade pelo risco”. CAVALIERI FILHO, S. Programa de responsabilidade civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 126.
143 Neste sentido, GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de Direito Civil: responsabilidade civil. V. 3.
12 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 195; LEMOS, P. F. I. Direito ambiental: responsabilidade civil e proteção ao meio
ambiente. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 123.
144 Alguns doutrinadores distinguem risco e perigo. Cite-se, à guisa de exemplo, a posição de WINTER para quem enquanto
os perigos são geralmente proibidos, os riscos podem ser mitigados, uma vez que não é possível descartar integralmente a possibilidade de dano. Apud MACHADO, P. A. L. Direito ambiental brasileiro. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 99. Em outra obra, MACHADO leciona que o risco tem conteúdo mais incerto do que o perigo de dano. MACHADO, P. A. L. O princípio da precaução e avaliação de riscos. In.: Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 856, fev. 2007, p. 44. Para CARVALHO, enquanto o risco “consiste nas consequências indesejadas e danos futuros decorrentes dos processos de tomada de decisão (de um determinado sistema), havendo certa possibilidade de controle”, sob o ângulo do agente, o perigo aponta para as situações em que “as consequências indesejadas são provenientes do ambiente (externas ao sistema observador)”, na perspectiva da vítima. CARVALHO, D. W. de. Dano ambiental futuro. A responsabilização civil pelo risco ambiental. 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013, p. 180. Contudo, ambas as expressões serão usadas no presente trabalho sem a aludida diferenciação semântica mormente tendo em vista a constatação expressada por CARVALHO de que “com o maior controle do homem sobre as condições de vida apresenta-se uma crescente transformação dos perigos em riscos”.
145 Código Civil, art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
146 GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de Direito Civil: responsabilidade civil. V. 3. 12 ed. São
objetiva exsurge da violação do dever jurídico de segurança, uma vez que, dada a possibilidade de causar dano, a atividade deve ser realizada de forma segura147.
De toda sorte, imputar ao beneficiário da atividade a responsabilidade pelos danos que vier a causar deflui da premissa de que os ônus dela advindos não devem ser suportados por terceiros, os quais não têm nenhuma ingerência sobre ela. Tal argumento se impõe a fortiori quando um bem coletivo é afetado. De fato, a adoção da responsabilidade objetiva pelos danos impingidos ao meio ambiente teve o escopo de facilitar a restauração do bem atingido e a reparação da vítima, isto é, a comunidade, tornando irrelevante o elemento anímico do agente para fins de responsabilização.
Reconhecer a importância do desenvolvimento de atividades econômicas para a sociedade não diminui a relevância da preservação do meio ambiente. Neste sentido, NERY JUNIOR e NERY asseveram que o dever de indenizar nessa situação inspira-se em ideal de justiça comutativa ou distributiva. Eventual gravame é injusto para com aquele que teve seu direito ofendido em razão do exercício de uma atividade lícita e que satisfaz um interesse social148.
Ainda no tocante ao sujeito passivo da obrigação de reparar o dano ambiental, sua identificação está vinculada ao conceito de poluidor que, nos termos da Lei, inclui tanto o causador direto da agressão como aquele que, com seu comportamento, viabiliza a degradação149. Tamanha abrangência é criticada por ANTUNES, por exonerar os agentes “que, de uma forma ou de outra, se encontrem vinculados a cadeias produtivas maiores, haja vista que a responsabilidade se transferirá automaticamente para aquele que detenha maiores recursos econômicos [...]”150.
Sem embargo, a combinação da definição legal de poluidor direto e poluidor indireto com a regra da solidariedade passiva aplicável nas hipóteses de pluralidade de agentes e haurida do regime geral civilista, amplia consideravelmente a possibilidade de responsabilização151, de modo que a individualização do agente ordinariamente está imbricada com o estabelecimento do nexo causal entre a atividade por ele exercida e o resultado nocivo.
147 CAVALIERI FILHO, S. Programa de responsabilidade civil. 7 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 131.
148 NERY JUNIOR., N.; NERY, R. M. B. B. de A. O Ministério Público e a responsabilidade civil por dano ambiental. In.: Justitia, São Paulo, v. 161, jan.-mar. 1993, p. 64.
149 Lei n. 6.938/1981, art. 3º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: IV – poluidor, a pessoa física ou jurídica, de
direito público ou privado, responsável direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental; [...]
150 ANTUNES, P. de B. Direito ambiental. 14 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 297, destaques originais.
151 BENJAMIN, A. H. de V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In.: Revista de Direito Ambiental, v. 9, p. 5, jan.
Dado que as principais dificuldades de elucidação concernem ao dano e ao nexo causal, imperioso discorrer mais detidamente sobre eles.
3.3.2 O dano ambiental e sua delimitação. A responsabilidade civil preventiva
Pressuposto da responsabilidade civil, o alcance do conceito de dano amplia ou restringe o âmbito de aplicação do instituto.
Colhe-se da doutrina que o dano consiste na diminuição ou subtração de um bem jurídico contra a vontade do prejudicado152, na lesão a um interesse jurídico tutelado causado por uma conduta do infrator153, ou, ainda, no prejuízo injusto impingido à vítima por fato de outrem154.
Em que pese a inexistência de um conceito legal de dano ambiental, a Lei n. 6.938/1981 traz alguns parâmetros para sua delimitação, tais como as definições de degradação ambiental e de poluição155. Em sede doutrinária156, BENJAMIN conceitua o dano ambiental como sendo “a alteração, deterioração ou destruição, parcial ou total, de quaisquer dos recursos naturais, afetando adversamente o homem e/ou a natureza”157. Para este ensaísta, este tipo de dano contém características que o distancia de outras espécies de abalo:
[...] a degradação do meio ambiente tem, não raro, causadores plúrimos, quando não incertos (com múltiplas causas contribuindo para um efeito singular e causas singulares produzindo múltiplos efeitos), vítimas pulverizadas e por vezes totalmente anônimas, e dano de manifestação retardada ou de caráter cumulativo, atingindo não apenas a integridade patrimonial ou física de indivíduos, presentes e futuros, mas também interesses da sociedade em geral ou até a realidade abstrata do meio ambiente (dano ecológico puro)158.
152 GOMES, O. Obrigações. 12 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 270.
153 GAGLIANO, P. S.; PAMPLONA FILHO, R. Novo curso de Direito Civil: responsabilidade civil. V. 3. 12 ed. São
Paulo: Saraiva, 2014, p. 182.
154 LEMOS, P. F. I. Direito ambiental: responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente. 3 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010, p. 125.
155 Lei n. 6.938/1981, art. 3º - Para os fins previstos nesta Lei, entende-se por: (...) II - degradação da qualidade ambiental, a
alteração adversa das características do meio ambiente; III - poluição, a degradação da qualidade ambiental resultante de atividades que direta ou indiretamente: a) prejudiquem a saúde, a segurança e o bem-estar da população; b) criem condições adversas às atividades sociais e econômicas; c) afetem desfavoravelmente a biota; d) afetem as condições estéticas ou sanitárias do meio ambiente; e) lancem matérias ou energia em desacordo com os padrões ambientais estabelecidos. (...)
156 Para uma visão panorâmica dos conceitos elaborados pela doutrina, BETIOL, L. S. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 143-146.
157 BENJAMIN, A. H. de V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In.: Revista de Direito Ambiental, v. 9, p. 5, jan.
1998.
BENJAMIN ressalta, ainda, que o dano ambiental comporta dupla perspectiva: a humana ou antropocêntrica, em que sobressai o prejuízo pessoal ou patrimonial sofrido em decorrência da agressão ao meio ambiente; e os danos ambientais stricto sensu, ecológicos puros ou contra a natureza enquanto bem jurídico autônomo159.
MARCHESAN e STEIGLEDER anotam que o dano ambiental apresenta caráter difuso, agredindo a natureza em sua dimensão supra-individual e inapropriável. Além disso, reveste-se de incerteza, uma vez que “os efeitos da contaminação são complexos e variam de intensidade e imediatez”160.
O dano ambiental abrange não apenas o prejuízo decorrente da supressão do bem atingido como as consequências do evento danoso tais como: (i) os efeitos ecológicos e ambientais da agressão que estiverem no mesmo encadeamento causal; (ii) os danos interinos ou intercorrentes, isto é, a perda da qualidade ambiental no interregno entre a sua ocorrência e a efetiva recomposição; (iii) os danos ambientais futuros que se apresentarem como certos; (iv) os danos irreversíveis à qualidade ambiental; e (v) os danos morais coletivos reflexos161. Este jurista observa que a agressão pode afetar tanto os componentes do meio como as respectivas interações, alcançando interesses humanos ou o equilíbrio ecológico autonomamente considerado, seu suporte material ou a qualidade ambiental como um todo, simultaneamente lesando bem de uso comum do povo e violando o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado162. Em outras palavras, o dano pode atingir quaisquer aspectos do meio ambiente (natural, artificial, cultural ou do trabalho) ou dimensões (macrobem ou microbem)163.
O dano ambiental não se confunde com qualquer alteração no meio físico, sendo pertinente àquela que acarreta uma modificação anormal e nociva da natureza que ultrapassa sua capacidade de autodepuração. Qualificar como degradação qualquer mudança das características ambientais equivaleria a negar a possibilidade de inovação, pressupondo-se que ambiente sadio é ambiente intocado, imobilismo que, ademais, não corresponde à realidade164,
159 BENJAMIN, A. H. de V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In.: Revista de Direito Ambiental, v. 9, p. 5, jan.
1998.
160 MARCHESAN, A. M. M; STEIGLEDER, A. Fundamentos jurídicos para a inversão do ônus da prova nas ações civis
públicas por danos ambientais. In.: Revista da Ajuris, n. 90, jun. 2003, p. 14.
161 MIRRA, Á. L. V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental e o princípio da reparação integral do dano. In.: Revista de Direito Ambiental. V. 32. São Paulo: Revista dos Tribunais, out.-dez. 2003, p. 72-73.
162 Idem, ibidem, p. 70.
163 CARVALHO, D. W. de. Dano ambiental futuro. A responsabilização civil pelo risco ambiental. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 103.
além de ser incompatível com a plasticidade característica da natureza. Assim, é a capacidade de assimilação imediata dessa ordem de perturbações que separa o impacto ambiental irrelevante daquele significativo.
Como tempo, espaço e fatores ambientais são circunstâncias extremamente cambiantes, este limite de tolerabilidade deve ser individualmente aferido considerando tanto a duração das agressões como as especificidades do meio. Ainda que lícita a atividade e respeitados os padrões de emissão estabelecidos em regras legais ou regulamentares, haverá dano ambiental caso reste constatada a incapacidade do meio de absorver natural e imediatamente os resíduos expelidos165.
Questão que se coloca é se a responsabilidade civil pode incidir mesmo quando inexistente o dano. CAVALIERI FILHO sustenta que não pode haver responsabilidade civil sem dano, sob pena de configurar um enriquecimento sem causa para a indigitada vítima e uma punição para aquele que vier a arcar com o ressarcimento166.
Contudo, o modelo de responsabilidade civil com fulcro no dano no sentido consagrado do termo não tem se revelado suficiente para a efetiva salvaguarda do meio ambiente. Ainda que a Constituição e a legislação específica tenham preconizado a ampla responsabilização nesta área, isto não tem nem impedido as constantes depredações e nem garantido a plena recuperação do bem jurídico devastado.
Importante sublinhar que o dever de proteção atribuído ao Poder Público e à coletividade pela Constituição Federal abrange o de preservar o bem ambiental, impedindo sua degeneração. Como visto quando do estudo do direito fundamental ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, uma das formas do Estado se desincumbir do seu dever de proteção consiste na edição de normas com o escopo de evitar o dano. Neste contexto, a mera inobservância das disposições que preveem diretrizes e instrumentos concebidos para este fim é suficiente para configurar a ilicitude, prescindindo-se do efetivo prejuízo para tanto. O dever de proteção tem por propósito prevenir os danos ambientais futuros, consistentes naqueles “riscos que, por sua probabilidade e magnitude de ocasionarem lesão futura ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, venham a ser declarados ilícitos por atingir os interesses das
165 CARVALHO, D. W. de, Dano ambiental futuro. A responsabilização civil pelo risco ambiental. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 121.
futuras gerações”167.
Negar a imputação da responsabilidade civil quando não restar evidenciado o dano atual e concreto contraria a finalidade protetiva da norma constitucional e da Política Nacional, além dos princípios da prevenção e da precaução. Não se concebe que ela não possa ser uma das possíveis respostas do ordenamento jurídico à exposição de um bem coletivo a um perigo de dano de imensurável amplitude uma vez que a Constituição não exclui, antes determina a conjugação de todos os instrumentos para a preservação do meio ambiente. O modelo tradicional da responsabilidade civil, voltado para o dano e para o passado, não compactua com a ênfase preventiva que caracteriza o Direito Ambiental, que direciona seu foco para o risco e para o futuro. Na observação de CARVALHO, a problemática ambiental do século XXI “exige decisões em contextos de extrema incerteza científica a respeito da existência ou não de danos ambientais e de suas reais dimensões, bem como há a necessidade de antecipação da decisão à ocorrência destes por sua frequente irreversibilidade”168.
Atrelar uma consequência jurídica a uma conduta infratora potencialmente lesiva é técnica utilizada na esfera penal. É cediço que um dos componentes do fato típico, elemento constitutivo da noção de crime, é o resultado. Sua conceituação é objeto das teorias naturalística e jurídica. Para a primeira, “o resultado é a modificação no mundo exterior provocada pela ação ou omissão” enquanto para a teoria jurídica ele “é a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal”169. Assim, segundo esta última teoria, todo crime pressupõe o resultado jurídico ainda que o bem jurídico não sofra qualquer afronta perceptível pelos sentidos.
Tal diferenciação deu ensejo a uma importante classificação doutrinária dos delitos que se reputam consumados com a exposição concreta ou abstrata do bem jurídico a uma situação de risco: os crimes de perigo subdividem-se em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato ou presumido. Estes últimos aperfeiçoam-se com a prática da conduta descrita no tipo penal para a imposição da reprimenda sem que seja necessário perquirir sobre a efetiva ameaça ao bem jurídico, uma vez que ela é inferida de modo absoluto170-171.
O principal argumento pelo qual se sustenta a constitucionalidade dessa espécie de
167 CARVALHO, D. W. de. Dano ambiental futuro. A responsabilização civil pelo risco ambiental. 2 ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2013, p. 83.
168 Idem, ibidem, p. 238.
169 ESTEFAM, A. Direito Penal. Parte Geral. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 184. 170 Idem, ibidem, mesma página.
crime serve para fundamentar, mutatis mutandis, a responsabilidade civil preventiva do dano ambiental. Cuida-se de técnica legislativa em que se busca coibir a conduta potencialmente danosa em seu estágio inicial antes que possa atingir o bem jurídico, consubstanciando um modo de prevenir a lesão ao bem merecedor desta tutela diferenciada172.
Sob outro prisma, condicionar a responsabilização civil ao dano na sua acepção costumeira implica em não resguardar o direito fundamental efetivamente. A complexidade da degradação ambiental não é inteiramente captada pelos limites do conceito tradicional de dano, caracterizado pela atualidade e concretude. Com efeito, as consequências da lesão podem levar anos para se manifestar em razão das características imanentes às reações químicas pertinentes e do limite de tolerabilidade do meio, ou podem permanecer em estado latente até que ocorra a condição que desencadeia tais reações. Importante lembrar que o marco que separa o dano do impacto ambiental irrelevante nem sempre é definido com nitidez, dependendo do estágio do conhecimento disponível, além de sofrer alterações em função do meio, do tempo e de outros fatores.
À luz dessas considerações, a doutrina tem destacado a função preventiva da responsabilidade civil ambiental173, a qual pode ser dividida em duas vertentes. Na primeira, a facilidade de lograr a responsabilização pelos danos causados ao meio ambiente serve como advertência ao corpo social de modo a compelir seus membros a buscar formas menos perigosas de desenvolver suas atividades. Trata-se de uma função preventiva indireta, secundária, de caráter pedagógico, uma intimidação dirigida à toda a sociedade.
Na segunda vertente, a responsabilidade civil assume uma função preventiva
primordial e exsurge da geração de riscos intoleráveis, verdadeiros ilícitos caracterizados pela
alta probabilidade de ocorrência e pela gravidade ou magnitude de seus efeitos, desvinculada da ocorrência efetiva do prejuízo, tendo sustentação normativa na integração sistêmica do artigo 187 do Código Civil174, artigo 225 da Constituição Federal, artigo 3º da Lei n.
172 ESTEFAM, A. Direito Penal. Parte Geral. V. 1. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 88-89.
173 A título exemplificativo, MACHADO, P. A. L. Direito ambiental brasileiro. 21 ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 409.
BENJAMIN, A. H. de V. Responsabilidade civil pelo dano ambiental. In.: Revista de Direito Ambiental, v. 9, p. 5, jan. 1998. MARCHESAN, A. M. M. Fundamentos jurídicos para a inversão do ônus da prova nas ações civis públicas por danos ambientais. In.: Revista da Ajuris, n. 90, jul. 2003, p. 10. YOSHIDA, C. Y. M. A proteção do meio ambiente e dos direitos fundamentais correlatos no sistema constitucional brasileiro. In.: YOSHIDA, C. Y. M.; AHMED, F.; CAVALCA, R. F. (coord.). Temas fundamentais de direitos difusos e coletivos: desafios e perspectivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 39. LEITE, J. R. M.; AYALA, P. de A. Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. Teoria e prática. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 141-144, BETIOL, L. S. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 133.
174 Código Civil, art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os
7.347/1985 e artigo 461 do Código de Processo Civil de 1973175. Em outros termos, a função da responsabilidade volta-se para o dano potencial que se pretende evitar176.
Evidentemente, em quaisquer dessas concepções, o escopo preventivo da responsabilidade somente será alcançado se atuar em conjunto com mecanismos céleres e eficazes de execução, de modo a incutir nos membros do corpo social a certeza da imputação.
Em juízo, seja qual for o conceito de dano adotado, uma vez afirmado, sua existência