Devoir de supervision

Il appartient aux administrateurs de nommer des dirigeants et de leur déléguer certaines fonctions⁸⁴. En nommant ces dirigeants, ils le font pour la société et c’est elle qui est leur mandant, et donc responsable envers les tiers de leurs actes.

La société peut-elle par la suite se retourner contre ses adminis-trateurs et les blâmer d’avoir imprudemment choisi les dirigeants ou de ne pas avoir surveillé et contrôlé leurs agissements avec une diligence convenable ?

Choix des dirigeants. En ce qui concerne le choix des diri-geants, il ne fait pas de doute qu’on pourra tenir rigueur aux administrateurs d’avoir nommé à un poste responsable une per-sonne manifestement incompétente⁸⁵. Il faut toutefois que cette incompétence soit si criante, si évidente, et ce au moment même de la nomination (si elle ne se manifeste qu’après coup, on ne pourra rien reprocher aux administrateurs), qu’on puisse dire de cette nomination qu’elle constitue une faute de la part des administra-teurs, c’est-à-dire un manquement à leurs devoirs de prudence et de diligence.

L’arrêt Johnson c. Arcand⁸⁶ fournit un exemple d’un tel man-quement. Les administrateurs de Cogeco Radio-Télévision Inc. ont été jugés avoir commis une grave faute d’omission, qualifiée de « cas flagrant d’aveuglement volontaire », en embauchant l’animateur radiophonique André Arthur sachant qu’il avait été poursuivi anté-rieurement et qu’une surprime était exigée des assureurs à son égard, sans mettre en place des mesures de vérification et de con-trôle pour éviter qu’il n’expose la compagnie à des poursuites éven-tuelles (ce qu’il a fait).

Surveillance. Quant à la surveillance et au contrôle des diri-geants, cet extrait de l’arrêt In Re City Equitable Fire Insurance Com-pany, Limited⁸⁷ résume bien la position du droit anglo-canadien en la matière :

84 Loi canadienne sur les sociétés par actions, précitée, note 32, art. 121.

85 C.c.Q., art. 2141.

86 J.E. 2002-1844 (C.S.).

87 Précité, note 3, 407, 429.

In respect of all duties that, having regard to the exigencies of business, and the articles of association, may properly be left to some other official, a director is, in the absence of grounds for suspicion, justified in trusting that official to perform such duties honestly.

Cette décision référa à l’arrêt antérieur Dovey v. Cory⁸⁸, où il avait été déclaré au niveau de la Cour d’appel :

Business cannot be carried on upon principles of distrust. Men in respon-sible positions must be trusted by those above them, as well as by those below them, until there is reason to distrust them. We agree that care and prudence do not involve distrust ; but for a director acting honestly himself to be held legally liable for negligence, in trusting the officers under him not to conceal from him what they ought to report to him, appears to us to be laying too heavy a burden on honest business men.⁸⁹ puis, à la Chambre des Lords :

I think the respondent was bound to give his attention to and exercise his judgment as a man of business on the matters which were brought before the board at the meetings which he attended, and it is not proved that he did not do so. But I think he was entitled to rely upon the judg-ment, information and advice, of the chairman and general manager, as to whose integrity, skill and competence he had no reason for suspi-cion⁹⁰.

On ne fixe pas à l’administrateur de devoir de surveillance pro-prement dit. Ce n’est que lorsqu’il a des « motifs de suspicion » qu’on lui demande d’enquêter et, le cas échéant, d’intervenir. S’il ne le fait pas, il commet alors une faute⁹¹.

Il ne peut invoquer comme prétexte pour ne pas faire enquête qu’il était convaincu que celle-ci serait futile ou que les réponses recueillies seraient fausses⁹².

88 Précité, note 68.

89 In Re National Bank of Wales, Ltd., [1899] 2 Ch. 629, 673.

90 Précité, note 68, 477, 492 (Lord Davey).

91 Voir : Distribulite Ltd. c. Toronto Board of Education Staff Credit Union Ltd., (1987) 62 O.R. (2d) 225 ; Richmond Raiders Football Club c. Richmond Savings Credit Union, [1993] B.C.J. (Quicklaw) nº 449 (S.C.) (président – détournement de fonds).

92 Selangor United Rubber Estates Ltd. v. Cradock (No. 3), (1968) 2 All E.R. 1073, 1119 (Ch.).

Dans l’affaire Re Standard Trustco Ltd⁹³, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario a trouvé les administrateurs de la société en défaut d’avoir rempli leur devoir de faire enquête, et dé-claré :

Directors should not rely on management unquestioningly where they have reason to be concerned about the integrity or ability of manage-ment or where they have notice of a particular problem relating to man-agement’s activities.

Dans la décision Association de la publicité par l’objet du Canada inc. c. Toronto Dominion Bank⁹⁴, le défaut par les administrateurs d’une personne morale de vérifier les antécédents du contrôleur et de surveiller ses agissements a empêché la personne morale de pour-suivre avec succès la Banque qui avait honoré les faux chèques qu’il avait tirés : la personne morale avait manqué à son devoir de surveillance énoncé dans la convention bancaire.

De même, dans l’affaire Spécialistes en technologies de l’infor-mation Dotcom inc. c. Banque Toronto-Dominion⁹⁵, le défaut par les administrateurs d’avoir mis en place un système de vérification in-terne visant à prévenir et détecter les fraudes relatives aux chèques de la compagnie a été jugé constituer un manquement à leurs devoirs de prudence et une contravention à la convention de services avec la Banque, exonérant cette dernière de toute responsabilité pour les pertes subies par la compagnie.

Dans le jugement 484887 Alberta Inc. c. Faraci⁹⁶, les adminis-trateurs ont été jugés partiellement responsables des défalcations de la comptable de la société, pour avoir manqué à leur devoir de la surveiller. Ces défalcations, jugea la Cour, étaient «very amateur in nature» et «could have been detected with only the slightest degree of scrutiny even by an impractised eye»⁹⁷.

Dans la décision 699982 Ontario Ltd. c. Chu⁹⁸, l’administrateur qui avait signé des chèques à l’ordre d’une autre compagnie à la

93 (1992) 6 B.L.R. (2d) 241, 285 (Ont. S.C.).

94 [2001] J.Q. (Quicklaw) n^o 5231 (C.S.).

95 [2005] J.Q. (Quicklaw) n^o 16095 (C.A.).

96 [2002] A.J. (Quicklaw) n^o 522 (Q.B.).

97 Id., par. 38.

98 2000 Carswell Ont. 2184 (S.C.).

demande d’un autre administrateur a été jugé avoir manqué à ses devoirs de prudence et de diligence en obtempérant sans poser de questions et tenu responsable des sommes détournées.

Dans l’affaire Centrap inc. c. Langlois⁹⁹, le secrétaire-trésorier et administrateur d’une compagnie avait signé deux chèques d’avan-ces au président sans que celles-ci n’aient été autorisées par le conseil d’administration. Le président ayant fait faillite sans avoir remboursé les avances, la compagnie a poursuivi le dirigeant en dommages, et le tribunal a jugé qu’il avait manqué à ses devoirs de prudence et de diligence énoncés à l’article 322 C.c.Q. Il avait « man-qué de vigilance » en signant les chèques « sans pousser plus loin ses demandes »¹⁰⁰.

La Cour suprême du Canada a, aussi récemment qu’en 1995, dans l’arrêt Blair c. Consolidated Enfield Corp.¹⁰¹ réitéré ce principe de la confiance justifiée des administrateurs dans le travail des représentants de la société :

[Cette disposition] codifie les obligations de diligence que la common law imposait auparavant aux administrateurs, selon lesquelles l’adminis-trateur était dégagé de toute responsabilité s’il s’en était remis au travail d’un représentant de la société (en l’occurrence, les avocats de la société) et si le travail en question avait été confié à juste titre à ce représentant ; en l’absence de raisons de douter, l’administrateur est justifié de faire confiance à ce représentant quant à l’exécution de ce travail : Re City Equitable Fire Insurance Co., [...]. Par conséquent, les administrateurs ne seront tenus responsables des mauvaises actions de représentants de la société que s’ils ont personnellement fait preuve de négligence ou s’ils ont agi déraisonnablement en s’en remettant à un représentant alors qu’ils avaient une raison de douter de son intégrité ou de sa com-pétence.

Intensification. C’est là que nous en sommes au Canada. Cer-tains éléments permettent toutefois de laisser croire que les devoirs de supervision, comme d’ailleurs de se renseigner qui peuvent y être associés, vont connaître une intensification substantielle.

99 J.E. 2002-1811 (C.S.) (j. Jean-Roch Landry).

100 En réalité, la faute en question était celle d’un dirigeant signataire de chèque plutôt que d’un administrateur et c’est l’article 2138 C.c.Q. et non l’article 322 qui était en jeu.

101 Précité, note 67, 5, 36.

En premier lieu, une décision judiciaire australienne de 1995, Daniels v. Anderson¹⁰², donnera peut-être le coup d’envoi à une sévérité accrue des tribunaux à l’égard de manques de diligence des administrateurs. Dans cette affaire, une compagnie de produits élec-troniques s’était mise à spéculer sur le change étranger (hedging) et semblait avoir réalisé des profits substantiels à ce jeu ; en réalité, des déficiences dans la tenue des registres comptables et dans les contrôles internes avaient masqué des pertes de l’ordre de 50 millions de dollars. La compagnie, une fois ce désastre découvert, poursui-vit ses vérificateurs en dommages pour avoir fait défaut de détecter et de signaler ces déficiences. Les vérificateurs, en défense, alléguè-rent faute contributrice de la compagnie et ses administrateurs et les appelèrent solidairement en garantie. La Cour condamna les vérificateurs pour leur négligence, mais retint aussi la responsa-bilité de la compagnie pour 20 % des dommages. Il incombait, dit-elle, à la haute direction de la compagnie de s’assurer que les bons mécanismes de contrôle interne soient mis en place et corrigés au besoin. Elle avait failli à cette tâche. La compagnie ne pouvait abdi-quer toute responsabilité pour la gestion des aspects financiers de ses opérations et, en cas de perte, chercher à en rejeter tout le blâme sur les vérificateurs.

De plus, les administrateurs pouvaient être poursuivis par la compagnie pour négligence : ils étaient tenus à des devoirs de dili-gence et de soin, qu’ils n’avaient pas remplis en se fiant aveuglément à la haute direction de la compagnie. La nature et l’étendue de ces devoirs, dit la Cour, a évolué 70 ans après l’arrêt Re City Equitable Fire Insurance Co. Ltd.: les administrateurs ne peuvent plus, comme alors, plaider ignorance ou inaction pour s’exonérer. Ils ont un devoir actif de se renseigner sur les affaires de la compagnie et aussi de prendre les mesures raisonnables pour se placer en position de guider et de surveiller («monitor») la gestion de la compagnie. Le tri-bunal s’est inspiré de la jurisprudence américaine à cet égard, en particulier de l’arrêt Francis v. United Jersey Bank¹⁰³, où il a été déclaré, notamment, que :

102 (1995) 13 A.C.L.C. 614 (S.C.N.S.W.). Cette décision fait écho, sans y faire réfé-rence, à celle rendue en 1992 aux États-Unis dans l’affaire Brane v. Roth, 590 N.E. 2d 587 (Ind. Ct. App. 1992) (responsabilité des administrateurs – «hedging» – défaut de supervision d’un gérant inexpérimenté).

103 432 A. 2d 814 (N.J. Sup. Ct. 1981).

As a general rule, a director should acquire at least a rudimentary under-standing of the business of the corporation. Accordingly, a director should become familiar with the fundamentals of the business in which the corporation is engaged [...] If one feels that he has not sufficient busi-ness experience to qualify him to perform the duties of a director, he should either acquire the knowledge by inquiry, or refuse to act.

Directors are under a continuing obligation to keep informed about the activities of the corporation. Otherwise, they may not be able to partici-pate in the overall management of corporate affairs [...] Directors may not shut their eyes to corporate misconduct and then claim that because they did not see the misconduct, they did not have a duty to look. The sentinel asleep at his post contributes nothing to the enterprise he is charged to protect [...]

A director is not an ornament, but an essential component of corporate governance. [...] dummy, figurehead and accommodation directors are anachronisms with no place in New Jersey law.¹⁰⁴

En l’occurrence, les administrateurs ne s’étaient pas acquittés de leur devoir. Ils avaient permis que la compagnie s’adonne à des activités risquées de spéculation, dans lesquelles ils ne possédaient aucune expertise, sans exercer de contrôle sur les dirigeants en charge de ces opérations.

L’arrêt Francis, il faut préciser, porte sur la responsabilité de l’administratrice d’une compagnie de réassurance qui avait succédé à son mari décédé et avait laissé ses deux fils, seuls autres admi-nistrateurs, piller littéralement la compagnie. Elle ne s’était nulle-ment intéressée ou impliquée dans les affaires de la compagnie, et n’avait même pas pris connaissance de ses états financiers, où les détournements de fonds en faveur de ses fils apparaissaient claire-ment comme « prêts aux actionnaires ». On était ici en présence d’une inaction totale et inexcusable de la part de l’administrateur, et aussi d’un détournement de fonds détenus « in trust » par la compagnie, situation à l’égard de laquelle les administrateurs ont des devoirs de soin et de prudence accrus.

Même si l’arrêt Daniels ne portait pas sur des faits compara-bles, cela n’a pas empêché le tribunal d’appliquer les mêmes prin-cipes. Ceux-ci, dit-il, exposent ce qui est requis des administrateurs,

104 Id., 821 et suiv.

non seulement aux États-Unis, mais aussi en Australie et ailleurs¹⁰⁵. Il restera à voir si ce « ailleurs » inclut aussi le Québec ou le Canada.

Il faut toutefois garder à l’esprit que le tribunal australien s’est inspiré, pour étendre de la sorte la portée des devoirs de soin et de diligence des administrateurs, sur le fait que la loi australienne a elle-même apporté une telle extension en adoptant des dispositions sur le «insolvent trading»¹⁰⁶ Celles-ci imposent une responsabilité personnelle aux administrateurs d’une société qu’ils savent ou de-vraient raisonnablement savoir insolvable, s’il permettent qu’elle encoure une dette. La loi permet à l’administrateur, outre une défense de diligence raisonnable, une défense fondée sur la croyance rai-sonnable à la solvabilité de la société¹⁰⁷. Une telle croyance ne peut être raisonnable, a-t-il été établi par la jurisprudence, que si elle se fonde sur des efforts réels de se renseigner sur les affaires de la société.

Or, le droit québécois et canadien, contrairement au droit aus-tralien (et aux droits anglais et néo-zélandais)¹⁰⁸, ne reconnaissent pas cette notion d’«insolvent trading» et par conséquent l’extension corrélative des devoirs de diligence et de soin des administrateurs.

Peut-être s’agit-il là d’un motif justifiant la non-application des prin-cipes américains et australiens, tels qu’énoncés dans l’arrêt Daniels, aux administrateurs de sociétés canadiennes et québécoises.

Il faut dire, toutefois, qu’en Australie même l’arrêt Daniels a poussé le législateur à établir statutairement une règle du « busi-ness judgment rule» rendant plus difficilement attaquables les déci-sions d’affaires des administrateurs¹⁰⁹.

105 Daniels v. Anderson, précité, note 102, 664.

106 Companies (New South Wales) Code, art. 556, devenu l’article 588G et suivants du Corporations Law.

107 Id., art. 556(2)(b) et 588H(2).

108 Voir l’article 214 du Insolvency Act 1986 d’Angleterre, portant sur le «wrongful trading». Voir aussi l’article 135 du Companies Act 1993 de Nouvelle-Zélande, portant sur le «reckless trading».

109 L’article 180(2) du Corporations Act 2001 se lit :

A director or other officer of a corporation who makes a business judgment is taken to meet the requirements of subsection (1), and their equivalent duties at common law and in equity, in respect of the judgment if they : (a) make the judg-ment in good faith for a proper purpose ; and (b) do not have a material personal interest in the subject matter of the judgment ; and (c) inform themselves about

En deuxième lieu, une décision américaine de 1996, In re Care-mark International Inc. Derivative Litigation¹¹⁰, a donné un tour de vis supplémentaire au devoir de surveillance des administrateurs.

Dans cette affaire, la Cour suprême du Delaware avait à considérer le règlement d’une action dérivée intentée contre les administrateurs d’une compagnie de produits pharmaceutiques condamnée au cri-minel pour certaines pratiques illégales commises par des employés.

Elle fit référence à un arrêt de 1963¹¹¹, où les administrateurs d’une compagnie condamnée pour des infractions aux lois antitrust avaient été exonérés en vertu du principe qu’en l’absence de motifs de sus-picion, les administrateurs n’ont aucun devoir d’instaurer et d’uti-liser un « système d’espionnage corporatif » pour mettre à jour des méfaits dont ils n’ont pas de raison de soupçonner l’existence.

Cette décision, dit-elle, ne pouvait être suivie. Même s’il est exact que la plupart des décisions d’affaires courantes d’une compagnie sont prises par des dirigeants ou des employés sans que le conseil ne soit appelé à les approuver, ces décisions peuvent avoir un impact déterminant sur le bien-être de la compagnie si elles entraînent sa responsabilité pénale ou criminelle. En conséquence, le conseil d’administration a un devoir positif de mettre en place un mécanisme de suivi (monitoring) qui lui assure d’être informé adéquatement sur les faits pertinents. On ne s’attend pas à ce que ce système soit in-faillible, mais à tout le moins le conseil doit-il, de bonne foi, veiller à sa mise en place.

Thus, I am of the view that a director’s obligation includes a duty to attempt in good faith to assure that a corporate information and report-ing system, which the board concludes is adequate, exists, and that fail-ure to do so under some circumstances may, in theory at least, render a director liable for losses caused by non-compliance with applicable legal standards.

Ce qui, en 1963, était qualifié d’« espionnage » des subalternes et repoussé avec indignation est devenu l’exigence minimale. Il est

110 1996 Del. Ch. Lexis 125.

111 Graham v. Allis-Chalmers Mfg. Co., 188 A. 2d 125 (Del. Supr. 1963).

the subject matter of the judgment to the extent they reasonably believe to be appropriate ; and (d) rationally believe that the judgment is in the best interests of the corporation. The director’s or officer’s belief that the judgment is in the best interests of the corporation is a rational one unless the belief is one that no reasonable person in their position would hold.

vrai qu’aux États-Unis, à la suite de l’adoption en 1991 des « Orga-nisational Sentencing guidelines», les amendes pour les infractions aux lois criminelles fédérales ont été sensiblement haussées pour les compagnies et qu’une réduction de ces amendes est prévue pour les compagnies qui ont mis en place un système interne permet-tant de détecter les infractions, de les divulguer et d’y remédier. Ce facteur a été cité par la Cour à l’appui de sa décision : il va de soi, dit-elle, qu’un conseil d’administration soit tenu de prendre les me-sures nécessaires pour permettre à la compagnie de bénéficier de ce régime allégé de responsabilité pénale. Même si ce facteur n’est pas présent en droit canadien si ce n’est, depuis l’été 1997, dans le domaine de la concurrence¹¹² et qu’une distinction pourrait être faite sur cette base, l’arrêt Caremark risque d’avoir des répercus-sions chez nous.

La décision plus récente Stone v. Ritter^112a marque une certaine érosion des exigences en matière de devoir général de surveillance des employés. La Cour suprême du Delaware y a rejeté une action intentée contre les administrateurs de Am South Bancorporation fondée sur des amendes que la compagnie avait dû payer en raison de manquements d’employés. Les administrateurs, a-t-elle jugé, avaient rempli leur devoir de surveillance en mettant en place un système d’information et de dénonciation de transactions suspec-tes. Le fait que des employés n’aient pas effectué les divulgations requises ne suffisait pas à entraîner la responsabilité des adminis-trateurs. C’est seulement un défaut soutenu et systématique de la part des administrateurs de superviser les employés, «such as an utter failure to attempt to assure a reasonable information and repor-ting system», qui établit le manque de bonne foi nécessaire à

La décision plus récente Stone v. Ritter^112a marque une certaine érosion des exigences en matière de devoir général de surveillance des employés. La Cour suprême du Delaware y a rejeté une action intentée contre les administrateurs de Am South Bancorporation fondée sur des amendes que la compagnie avait dû payer en raison de manquements d’employés. Les administrateurs, a-t-elle jugé, avaient rempli leur devoir de surveillance en mettant en place un système d’information et de dénonciation de transactions suspec-tes. Le fait que des employés n’aient pas effectué les divulgations requises ne suffisait pas à entraîner la responsabilité des adminis-trateurs. C’est seulement un défaut soutenu et systématique de la part des administrateurs de superviser les employés, «such as an utter failure to attempt to assure a reasonable information and repor-ting system», qui établit le manque de bonne foi nécessaire à