144. Les conditions posées par le droit interne. L’article 116 de la
constitution autorise le recours à l’arbitrage dans les conditions prévues par la loi sans faire de distinction entre arbitrage interne et arbitrage international. L’ouverture du droit colombien à l’arbitrage international ne provient pas seulement des normes constitutionnelles qui autorisent la passation de conventions internationales, mais également de normes spécifiques à la matière.
145. La primauté de la constitution sur les traités internationaux.289 La
constitution colombienne fonde les rapports internationaux sur le respect des principes généraux du droit international acceptés par la Colombie.290 Cependant, l’article 4 consacre la primauté des normes constitutionnelles291 sur les autres normes juridiques y compris internationales.292 Ainsi, les autorités politiques doivent veiller, dans la négociation des conventions internationales, au respect des normes constitutionnelles. Le cas échéant, elles doivent préparer une révision de la constitution.293 Les lois qui ratifient les conventions internationales font l’objet d’un contrôle294 automatique de constitutionnalité.295
289 Sur le conflit entre les règles du droit interne et du droit international voir n° 609 et s. 290Constitution. Article 9.
291 Cette primauté est assurée par la procédure établie par la constitution pour la ratification des traités
internationaux ainsi que par le contrôle constitutionnel a priori des dispositions des traités
internationaux.
292 Sauf en matière de traités qui protègent les droits de l’homme dans les états d’exception et les traités
sur les frontières (article 4).
293 La Cour constitutionnelle l’a affirmé ainsi lorsqu‘elle établit qu’« au plan interne, la constitution
prévaut sur les traités. Ainsi, toute convention contraire à la constitution est inapplicable. La Colombie respecte le principe pacta sun servanda, en conséquence, s’il y a une incompatibilité entre la constitution
et les conventions internationales, les autorités politiques doivent modifier les stipulations conventionnelles pour les ajuster aux dispositions constitutionnelles, ou, réformer la constitution en vue de l’adapter aux obligations internationales. » Cour constitutionnelle, C-400/98, (10-09-1998).
294 Par le contrôle formel, la Cour constitutionnelle vérifie : 1. Le renvoi opportun de l’instrument
international et de la loi qui l’approuve ; 2. La validité de la représentation de l’Etat colombien dans le processus de négociation et de célébration de l’accord ainsi que la compétence du fonctionnaire qui l’a souscrit ; 3. La mise en route de la loi d’approbation au Sénat de la République ; 4. Le respect des délais
146. Le régime juridique de l’arbitrage international admet une pluralité de sources d’arbitrage (première section) et présente certaines spécificités en matière de contrats publics (deuxième section).
Première section. Les sources de l’arbitrage international
147. Depuis les années 90, dans un contexte de globalisation de l’économie et en raison de l’expansion des échanges commerciaux et des investissements étrangers, on assiste à une prolifération de traités internationaux, particulièrement bilatéraux,296 visant à protéger, promouvoir et établir des règles claires pour les investissements étrangers.
de discussion dans le Sénat et la Chambre des représentants ; 5. Les publications nécessaires au sein du Congrès ; 6. L’approbation en premier et deuxième débat dans chaque chambre ; 7. Le respect des délais entre les débats ; 8. Le quorum délibératoire et décisoire ainsi que les majorités nécessaires pour approuver le projet ; 9. La notification qui précède la votation ; 10. La sanction du gouvernement. Voir à ce propos : Cour constitutionnelle, C-750/08, (24-07-2008).
Par le contrôle matériel la Cour vérifie la conformité du texte du traité aux dispositions constitutionnelles.
Pour cela la Cour prend en compte aussi bien le texte de la constitution que le bloc de constitutionnalité. Ce dernier est formé par les normes et principes qui ne sont pas présents formellement dans les articles constitutionnels, mais qui sont utilisés pour contrôler la constitutionnalité des lois. En effet, ils ont été intégrés à la Constitution par des différents procédés déterminés par la Constitution elle-même, à savoir : 1. Les Traités internationaux qui reconnaissent les Droits de l’homme ; 2. Les règles internationales de droit humanitaire. Ces traités forment le bloc de constitutionnalité stricto sensu ; le bloc de constitutionnalité lato sensu intègre des normes qui, malgré leur
forme législative, ont été dotées d’une valeur supérieure par la constitution. Ainsi, les lois estatutarias, les
lois organiques et quelques conventions internationales concernant les Droits de l’homme font partie des sources du contrôle de constitutionnalité. Voir à ce propos : Cour constitutionnelle, C-150/09, (11- 03-2009) ; Cour constitutionnelle, C-574/92, (28-10-1992).
295 Procédé nécessaire pour insérer ces conventions dans l’ordre juridique colombien. Article 241 n° 10,
150 n° 6 et 241 n° 20 de la constitution.
296 Traités Bilatéraux rassemblés par le CIRDI dès 1970 : De 1959 à 1979 (153) : une dizaine par an. De
1980 à 1989 (215) : Plus d’une dizaine par an. De 1990 à 2002 (1731) : Entre cinquante et deux cents par an. De 2003 à 2007 (175) : Moins de 70. Source : http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet. Consulté la dernière fois le 11 novembre 2011. Voir annexe 1.
148. L’internationalisation de l’économie. La politique économique des
gouvernements colombiens à partir de 1986297 a conduit à une forte ouverture économique vers l’extérieur.298 La constitution de 1991 a établi les fondements d’une économie libérale respectueuse des principes de libre concurrence, de développement économique299 et d’intégration régionale et commerciale.300 La promotion des investissements étrangers par le développement d’un système rapide et efficace de résolution des litiges est un élément clé de l’objectif d’internationalisation de l’économie colombienne. Les accords internationaux constituent un des principaux moyens d’internationalisation de l’économie.
149. L’arbitrage dans un contexte internationalisé. Les sources classiques du
consentement en droit de l’arbitrage (clause compromissoire et compromis) ont été adaptées, non seulement aux besoins de la pratique contractuelle et de l’arbitrage, mais aussi aux besoins du commerce international. En conséquence, il convient d’analyser quelles sont ces sources (première sous-section) afin de comprendre comment elles interagissent et quel est l’impact de cette interaction dans le droit colombien (deuxième sous-section).
Première sous-section. Les sources conventionnelles
150. Le droit interne et le droit international ont des structures, des modes de formation et de fonctionnement différents. Santi Romano fait référence à la conception de Hegel qui se fonde « sur le principe que l’Etat ne peut être soumis à une volonté supérieure à la sienne pour affirmer que le droit international ne consiste pas dans une
297 Gouvernement de Virgilio Barco (1986 – 1990), César Gaviria (1990 – 1994), Ernesto Samper (1994
– 1998), Andrés Pastrana (1998- 2002), Álvaro Uribe (2002 – 2006 / 2006 – 2010), Juan Manuel Santos (2010-2014).
298 Accords multilatéraux de commerce souscrits par la Colombie : OMC, ALADI (Association latino-
américaine d’intégration), CAN (Communauté Andine de nations). Traités de Libre commerce : G3 (le groupe de 3 conformé par la Colombie, le Mexique et le Venezuela. Sur l’état actuel de ce traité voir n° 158, note de bas de page n° 314) ; TLC Colombie – Etats-Unis ; TLC Colombie – Chili.
299Constitution. Article 333.
volonté générale supérieure aux Etats mais se résout en la volonté particulière de chacun d’eux. »301 Nonobstant, il considère que cette conception conduit à nier le droit international. Il ajoute alors qu’« en substance la théorie la plus communément reçue aujourd’hui oscille, sans trouver l’équilibre, entre deux affirmations contradictoires : le droit international dépend de la volonté des Etats ; il s’impose à cette volonté […] ». Mais, il
précise que si ces éléments se contrarient, cela ne détruit ni affaiblit en rien leur caractère juridique : « chacun d’eux est indépendant et possède une autonomie propre, de façon que chacun dans sa sphère se déploie librement. »302
151. Si l’ordre juridique international est indépendant de l’ordre juridique interne, les deux entretiennent des rapports très étroits. Ces rapports garantissent la cohérence et le bon fonctionnement des institutions qui touchent à l’interdépendance des deux ordres. L’arbitrage international est un exemple de ce rapport d’interdépendance. S’il est largement développé par les conventions internationales, il puise son effectivité de l’ordre juridique interne parce que c’est dans cet ordre que la sentence arbitrale est exécutée.303 La cohérence entre l’ordre juridique international et l’ordre juridique interne est donc nécessaire au bon fonctionnement de l’arbitrage.
152. Le rapport entre le droit interne et le droit international en Colombie.
La constitution de 1991 adopte un système moniste avec primauté du droit interne. Pour reprendre les termes de Kelsen, le fondement de la validité du droit
301 SANTI ROMANO. L'ordre juridique, Paris, Dalloz. (2002 - traduction française de la seconde
édition fait en 1975 par Lucien FRANÇOIS et Pierre GOTHOT). p.83.
302Ibidem. p.84.
« Le concept de droit international général correspond davantage à une vocation ou à une réalité concrète. Il désigne des règles qui ont capacité, de par leur abstraction, par leur détachement de toute situation déterminée, voire de tout instrument juridique spécifique, à régir la communauté internationales dans son ensemble. Mais cette universalité demeure une hypothèse, sous réserve de plus ample examen qui peut laisser place à des dérogations spécifiques en fonction de situations particulières. Il ne faut pas au surplus confondre cette généralité virtuelle de règles positives avec les constructions doctrinales qui, pour des raisons intellectuelles ou militantes, organisent le droit international autour de principes ou de finalités supposés. » JEAN COMBACAU.SERGE
SUR. Droit international public. Op. cit. p. 46. 303 Sur la notion d’effectivité voir n° 796.
international réside, en droit colombien, dans l’ordre juridique étatique.304 Le droit international vaut pour la Colombie parce qu’elle en reconnaît la validité.305
Les objectifs de la politique d’internationalisation de l’économie ont permis de surmonter certains obstacles à la cohérence entre les traités relatifs à l’arbitrage international et le droit interne. Si dans une première période des tensions résultaient du rapport entre les traités négociés et le texte constitutionnel, ces difficultés ont été surmontées par la révision de la constitution. Il convient alors d’étudier ces tensions (§1) afin de déterminer si les conventions internationales approuvées par la Colombie établissent des conditions particulières à l’arbitrabilité subjective des contrats publics. (§2)
§1. De la tension à la concordance entre les traités et la constitution
153. Les contraintes constitutionnelles. Les accords internationaux sont un
important moyen d’atteindre l’objectif d’internationalisation de l’économie. Nonobstant, la constitution posait des restrictions au commerce international : les deux derniers alinéas de l’article 58 autorisaient l’expropriation pour des raisons d’équité sans indemnisation.306
154. En dépit de cette restriction constitutionnelle, la Colombie a souscrit la Convention de New York de 1958 en 1990, l’Accord de Marrakech de 1994 (OMC), le Traité de libre commerce avec le Mexique et le Venezuela, et les TBI avec le Cuba, le Royaume Uni et le Pérou pendant l’année 1994, la Convention de Washington de 1986 (MIGA) en 1995, et celle de Washington de 1965 (CIRDI) en 1996.
304 HANS KELSEN. Théorie pure du Droit. Op. cit. p.322. 305Constitution colombienne. Articles 4 et 9.
306 Décision qui devait être prise par une loi adoptée par majorité absolue de votes dans les deux
155. Nonobstant, lors du contrôle automatique de constitutionnalité des traités, la Cour constitutionnelle a déclaré l’inconstitutionnalité des premiers traités bilatéraux souscrits par la Colombie (avec Cuba307, le Royaume Uni308 et le Pérou309) compte tenu de la contradiction entre le texte des traités bilatéraux d’investissement et l’article 58 de la constitution.
156. La déclaration d’inconstitutionnalité de ces traités a temporairement empêché la passation d’autres traités.310 La politique d’ouverture économique vers l’extérieur impliquait une révision constitutionnelle permettant l’indemnisation en cas d’expropriation.
157. La levée des restrictions constitutionnelles. Le législateur a modifié
l’article 58 de la constitution à travers l’acte législatif n° 1 du 10 août 1999.311 Le rythme de prolifération des traités s’est d’abord ralenti avant de s’accélérer à partir de l’an 2000.
158. Depuis la suppression des deux derniers alinéas de l’article 58 de la constitution, le Congrès de la République a approuvé successivement les traités de libre commerce (TLC) avec le Chili, les Etats Unis et le Canada,312 ainsi que les TBI avec le Pérou, l’Espagne, la Suisse, et la Chine. Actuellement, le TBI avec la Belgique est en cours d’approbation par le Congrès de la République,313 et les TBI avec l’Inde, le Royaume Uni, la Corée du Sud, l’Allemagne, la France, le Japon, la République Dominicaine, ainsi que les Traités de libre commerce avec le Canada,
307 Cour constitutionnelle, C-379/96, (22-08-1996). 308 Cour constitutionnelle, C-358-96, (14-08-1996). 309 Cour constitutionnelle, C-008/97, (23-01-1997).
310 Par rapport aux pays comme la France, l’Allemagne ou la Grand Bretagne qui ont souscrit jusqu’à
présent plus d’une centaine de TBI. Ou, dans l’espace latino-américain l’Argentine qui a souscrit une cinquantaine, le Cuba une quarantaine, le Pérou une trentaine, l’Equateur, la Bolivie (entre 1990 et 2004), le Mexique, le Paraguay et le Venezuela (entre 1990 et 2001) une vingtaine, la République Dominicaine, le Brésil, la Nicaragua et le Panama une quinzaine, le Guatemala et le Honduras une dizaine. Source : http://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet consulté le 8 octobre 2009.
311 Journal officiel n° 43.662.
312 Entré en vigueur le 15 août 2011. 313 Projet de loi 197 de 2009.
le Mexique (chapitre d’investissement G2),314 le Triangle du Nord (El Salvador, Guatemala, et Honduras) et les Etats AELC (Islande, Liechtenstein, Norvège et la Suisse) sont en cours de négociation.
159. En résumé, sept traités ont été approuvés, deux sont en cours d’approbation et onze en cours de négociation. Seul cinq traités sont, pour le moment, entrés en vigueur.315 La volonté politique de promouvoir les investissements étrangers n’est donc plus réfrénée.316 Le législateur colombien a établi des règles favorables au développement de ces traités qui permettent la stipulation de l’arbitrage international.
160. L’inexistence d’obstacles constitutionnels pour l’arbitrage
international. Force est de remarquer que même si la Cour constitutionnelle
colombienne a déclaré les premiers TBI contraires à la constitution, elle n’a jamais jugé la stipulation de l’arbitrage contraire aux dispositions constitutionnelles :
« La décision de soumettre des conflits aux tribunaux d’arbitrage est conforme à la constitution car une vision intégrale de la constitution permet de conclure qu’un de ses objectifs fondamentaux est la résolution pacifique des conflits. Pour atteindre cet objectif, elle consacre une série de mécanismes qui permettent de déconcentrer l’administration de la justice, parmi lesquels l’arbitrage. En raison de la nature des différends qui peuvent naître en raison des investissements encadrés par le traité, dont nous contrôlons la constitutionnalité, il peut être préférable que ces différends soient résolus par un organisme international spécialisé ou par un tribunal arbitral. La Cour juge que la promotion de l’internationalisation des rapports politiques, économiques, sociaux et écologiques énoncés par
314 Le G2 détient son origine du Traité de Libre commerce souscrit originellement entre la Colombie,
le Mexique et le Venezuela appelé le G3. Cependant, suite aux différences de politique économique entre les gouvernements colombien et vénézuélien, Hugo Chavez a dénoncé le traité et, en conséquence, seuls la Colombie et le Mexique restent encore liés par ce Traité.
315 TBI avec Pérou, Suisse, et Espagne et TLC avec le Chili et le Canada. 316 Voir annexe n° 1.
l’article 226 de la constitution ne serait pas possible sans avoir recours, dans certains cas, aux tribunaux internationaux ».317
161. Se fondant sur cette interprétation, la Cour constitutionnelle a contrôlé la constitutionnalité des lois qui régissent des mécanismes de résolution des conflits, tels que l’arbitrage national318 et international,319 les traités internationaux de protection des investissements étrangers320 et de libre commerce321 qui prévoient l’arbitrage commercial et d’investissement.322 Elle juge que « le régime juridique des investissements internationaux, en ce qui concerne leur traitement, leur protection et leur garantie, est complexe car il se compose aussi bien de normes internes du pays récepteur de l’investissement que de normes de droit international public de nature conventionnelle et coutumière. Les conflits, en ce domaine, présentent un haut degré de complexité technique car ils sont normalement liés aux aspects financiers ou aux montants de l’indemnisation résultant de la violation des obligations nées de l’établissement d’un investissement étranger sur le territoire d’un Etat déterminé. Dans ce contexte, les décisions des commissions ou des tribunaux arbitraux, composés par des spécialistes de telles matières sont plus efficaces, rapides, justes et équitables, que celles des tribunaux internes.»323
317C-379/96.
318 Cour constitutionnelle, C-961/06, (22-11-2006). 319 Cour constitutionnelle, C-347/97, (23-07-1997).
320 Cour constitutionnelle, C-294/02, (23-04-2002) ; C-358-96 ; C-379/96.
321 Traité de libre commerce entre le Mexique, le Venezuela et la Colombie : Cour constitutionnelle, C-
178/95, (25-04-1995). Accord commercial entre la Colombie et la Côte d’Ivoire Cour constitutionnelle, C-279/01, (14-03-2001).Accord Economique entre les pays de la Communauté Andine des Nations et le Brésil : Cour constitutionnelle, C-334/02, (07-05-2002). Accord économique entre l’Argentine et les pays de la Communauté Andine des Nations. Cour constitutionnelle, C-581/02, (30-07-2002). Traité de libre commerce avec les Etats-Unis C-750/08. Traité du libre commerce avec le Chili. C-294/02. 322 Convention internationale de la Haye de 1907 « pour le règlement pacifique des conflits
internationaux » Cour constitutionnelle, C-381/96, (22-08-1996).Convention de Washington de 1965 : Cour constitutionnelle, C-442/96, (19-09-2006).
§2. Les traités adoptés par la Colombie
162. Le système de résolution des litiges prévu dans les traités. Les traités
souscrits par la Colombie contiennent des articles de résolution des litiges qui dressent une liste d’options pour résoudre les conflits nés entre les investisseurs et les Etats et entre les Etats signataires. Ils ne sont pas tous équivalents quant au système de résolution des litiges. Nonobstant, ils prévoient tous le choix de la voie amiable et le choix entre la juridiction interne et l’arbitrage international.
163. En cas de conflit entre les investisseurs et les Etats, les traités prévoient que la partie lésée notifie par écrit les termes du conflit,324 afin d’entamer une étape de négociation directe et amiable, dans laquelle la conciliation et la médiation sont possibles.325 En cas d’échec de la négociation, qui doit avoir un terme de négociation minimale dans certains traités,326 les parties peuvent saisir, soit les tribunaux du territoire de l’Etat où l’investissement a été effectué, soit un Tribunal d’arbitrage international.
164. L’arbitrage international. En matière d’arbitrage international les traités
prévoient, soit, l’arbitrage CIRDI,327 soit, la constitution d’un tribunal arbitral ad
hoc organisé dans la plupart des cas, selon le règlement d’arbitrage de la
Commission des Nations Unies pour le droit du Commerce International (ci-après CNUDCI),328 soit un tribunal arbitral organisé par les parties au litige,329 ou encore une de ces trois options de façon facultative.330
324 TBI Colombie – Espagne, Chine. 325 Pérou, Chine, Grand Bretagne.
326 3 mois TBI Colombie – Grand Bretagne, Pérou ; 6 mois TBI Colombie – Espagne, Colombie –
Suisse, G3; 180 jours Chili. Neuf mois Colombie-Chine.
327 TBI Colombie– Grand Bretagne, Colombie – Pérou, Chine. 328 TBI Colombie- Cuba.
329 TBI Chine, TLC Chili.
165. Certains traités reprennent le contenu de l’article 25 de la Convention de Washington et prévoient que le consentement à l’arbitrage international est inconditionnel et irrévocable.331 Même si les autres traités ne prévoient pas une telle disposition, cela ne met pas en cause le caractère obligatoire du consentement exprimé par la Colombie dans les traités : elle a, en effet, également approuvé la Convention de Vienne de 1969, de Washington de 1965 et de New York de 1958.
166. Les conditions pour la mise en œuvre de l’arbitrage. Certains traités
prescrivent un délai pour saisir la juridiction à partir de la connaissance des faits litigieux,332 ainsi que le droit applicable pour la résolution du conflit333 ; les traités prévoient systématiquement que la sentence arbitrale est obligatoire. Les TBI conclus avec la Suisse, la Chine et l’Espagne stipulent qu’avant de saisir le tribunal interne ou international, les voies de recours administratives doivent être épuisées. La Cour constitutionnelle juge à propos du traité passé avec l’Espagne que « le traité n’exige pas d’épuiser les voies juridictionnelles de recours internes, il n’exige que d’épuiser les voies de recours administratives. »334
167. Le legs de la Doctrine Calvo est présent dans tous les traités : ils prévoient tous que les parties à l’arbitrage ne peuvent utiliser les voies diplomatiques.335 Pour la Cour constitutionnelle « le renoncement à l’exercice de la protection diplomatique est conforme à la constitution. Il se fonde sur la nature même des conflits soumis à l’arbitrage CIRDI, qui sont de nature strictement juridique et privée et qui naissent d’un investissement fait par le national d’un Etat sur le territoire de l’autre Etat signataire. »336
331 TBI Colombie – Espagne, Chine, Suisse.
332 Le traité avec le Chili 39 mois ; la Chine, l’Espagne, le G3 : 3 ans, la Suisse 5 ans.
333 La loi interne y compris les dispositions de droit international privé ainsi que les principes