Perquirir acerca da existência, ou não, de direito subjetivo ao devido processo legal, no interesse da apuração do direito aplicável aos casos concretos, demanda questionamentos em busca de uma resposta que está intimamente e necessariamente ligada à dogmática jurídica regente. Não há como se tratar da existência de um direito substancial processual, sem perquirir acerca da norma jurídica aplicável, uma vez que tal categoria (como direito) está conectada diretamente á construção normativa.
A existência de um processo, como método estatuído, explicitado e normatizado de prestação jurisdicional ou de que natureza for, administrativa, pública ou privada, não é inerente ao direito. Isso é uma construção dogmática e deriva direta e inexoravelmente da norma jurídica posta, mas que deve ser holisticamente considerada, dado o quanto já exposto no tópico anterior acerca da composição normativa. Nesse caso particular, da norma processual, esta é o resultado da composição das diversas regras processuais ordinárias com aquelas lhes sobre jazem, principalmente os princípios constitucionais, além, por via de consequência, das regras constitucionais de processo e as demais afeitas ao tema.
No caso da experiência jurídica brasileira, pode-se falar de um direito substancial ao processo se considerados alguns princípios regentes das relações _____________________
72
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. 1. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 191.
entre os sujeitos, princípios que objetivam criar condições amplas de debate, oportunizando aos envolvidos todas as condições para intervirem na defesa dos seus interesses.
Nesse sentido, embora a simples existência de possibilidade de prestação jurisdicional não garanta essas condições equitativas de debate e nem a amplitude necessária, posto que tais caracterizações derivam, em sua maioria, do procedimento adotado, este último pressupõe necessariamente o processo.
O direito substancial ao processo, portanto, pode ser afirmado no sistema jurídico brasileiro como um precedente necessário e inescusável dum procedimento que crie condições ideais de debate, viabilizando a pronúncia do direito de maneira coerente com o ordenamento. Mas não pode ser admitido como uma característica ontológica do direito isoladamente considerado, vez que a este último não lhe é imanente.
O devido processo legal constitui uma garantia constitucional que assegura o direito a um processo justo e efetivo, daí se extraindo a necessidade de serem expungidas as dilações indevidas que retardam, injustificadamente, o resultado final do processo. Vale dizer que, como corolário do devido processo legal, todos têm direito a um processo com duração razoável, sem dilações indevidas.73
Entretanto, em se tratando a análise jurídica focalizada nos sistemas que encerram regimes democráticos de direito e que se fundam em garantias fundamentais consolidadas historicamente na cultura humana ao longo da história, não há como dissociar o devido processo legal do direito positivo. O devido processo legal é necessário método de explicitação institucional e definitiva da norma jurídica, por absoluta e inexorável associação axiológica havida entre ele e o modelo de estado adotado e a partir da sedimentação dos valores que hoje servem também de matriz para outros fundamentos do processo.
A locução "devido processo legal" corresponde à tradução para o português da ex pressão inglesa “due process of law”. Law, porém, significa Direito, e não lei ("statute law"). A observação é importante: o processo há de estar em conformidade com o Direito como um todo, e não apenas em consonância com a lei. “Legal”, então, é adjetivo que remete a “Direito”, e não a Lei.
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73
CUNHA, Leonardo José Carneiro da. “Conceito e fundamento da perpetuatio
jurisdictionis”. Teoria do Processo: panorama doutrinário mundial. Fredie Didier Jr. (org.). Salvador, Bahia: Editora Jus Podivm, 2010, v2, p. 495.
Desse enunciado normativo extrai-se o princípio do devido processo legal, que confere a todo sujeito de direito, no Brasil, o direito
fundamental a um processo devido (justo, equitativo etc.).74
A garantia do devido processo legal, due process of law, Constituição Federal – CF –, art. 5º, inciso LIV, significa uma norma unificadora dos demais e diversos princípios constitucionais processuais que se impõe na aplicação do método de prestação jurisdicional adotado. A garantia do devido processo legal fecha o círculo das garantias e exigência processuais, pois lhe serve como uma referência única, de forma a conferir às demais regras, princípios e garantias processuais constitucionais um eixo axiológico por meio do qual eles se organizam e se identificam. Isso porque eles são destinados a promover estados de coisas semelhantes ou imprimir condutas parecidas, mas sempre no interesse do resguardo deste conjunto de valores em particular e sempre no interesse da ideia democrática associada à prestação jurisdicional.75
Em síntese, a garantia constitucional do devido processo legal deve ser uma realidade em todas as etapas do processo judicial, de sorte que ninguém seja privado de seus direitos, a não ser que no procedimento em que este se materializa se constatem todas as formalidades e exigências em lei previstas.76
Do ponto de vista formal e mais vinculado aos termos que compõem a expressão, a garantia do devido processo legal é a norma jurídica que determina o processamento da prestação jurisdicional tendo como parâmetro as normas vigentes que regem o processo, seja ele de que natureza for. “O devido processo legal procedimental refere-se à maneira pela qual a lei, o regulamento, o ato administrativo ou a ordem judicial são executados.”77
Formalmente, a garantia do devido processo legal não significa mais do que respeito às próprias normas processuais e de tutela constitucional do processo, porque positivadas. “Verifica-se, apenas, se o procedimento empregado por aqueles que estão incumbidos da aplicação da lei, ou do regulamento, viola o
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74 DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 15. ed. Salvador: Juspodivm,
2013, p. 45.
75 DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. 1. 4. ed. São
Paulo: Malheiros, 2004, p. 244-245.
76
TUCCI, Rogério Lauria. TUCCI, José Rogério Cruz e. Devido processo legal e tutela jurisdicional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 107.
77
SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 242.
devido processo legal, sem se cogitar da substância do ato.”78 Assim, por essa perspectiva, não carecem de garantia sobrejacente que imponha observância por parte dos seus destinatários, vez que devem ser cumpridas somente por ser direito.
Considerar como devido o processo legal como sendo somente a observância das normas legais e constitucionais afeitas à prestação jurisdicional não significa muito mais de se afirmar que a legislação constitucional e infraconstitucional deve ser cumprida. Como já explicitado, não há que se olvidar o fato de que normas legais em sentido amplo, quando válidas e vigentes, devem ser respeitadas se implementadas as condições de fato ou jurídicas por si tipificadas. Por esse motivo, garantir o devido processo legal, se apenas do ponto de vista formal for assim considerado, é clara redundância normativa, pois se trataria de uma diversidade de normas processuais, constitucionais ou não, impondo seu cumprimento em duplicidade.
Talvez em outros tempos fosse salutar, do ponto de vista político, se normatizar o dever de observância das próprias normas jurídicas, principalmente aquelas que mais diretamente impedem as práticas arbitrárias e impositivas que não encontram respaldo na lei. Assim, positivar legalmente o dever de se cumprir a própria lei, no caso, a lei processual, poderia ter sido uma medida de se explicitar, de se evidenciar o extraordinário escândalo que causa a violação das normas processuais na atividade de prestação jurisdicional, assim como o descumprimento das normas que determinam a necessidade de existência de prestação jurisdicional para limitar direitos ou punir pessoas.
Todavia, a moderna processualística deu conta de demonstrar que o processo é importante, necessário e fundamental elemento realizador e garantidor de direitos, além de viabilizar a concretude dos direitos fundamentais.
Devido processo substantivo, no direito brasileiro, deve ser entendido como princípio de garantia da liberdade em geral contra as arbitrariedades do Estado, que proíbe que se prejudiquem determinados direitos fundamentais, a não ser por uma justificativa suficiente.79
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78SILVEIRA, Paulo Fernando. Devido processo legal. 3. Ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2001,
p. 242.
79
MATTOS, Sérgio Luís Wetzel de. Devido processo legal e proteção de direitos. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p. 110.
Por conta disso, carece de concepção adequada para a sua consubstanciação com a tutela dos casos concretos. Verificou-se, portanto, que “devido processo legal” é expressão que encerra muito mais do que a simples necessidade do cumprimento de um programa legal no interesse da prestação jurisdicional.
O devido processo legal possui quase oitocentos anos de história. Seu antecedente histórico, a cláusula law of the land, pode ser encontrado na Magna Carta inglesa de 1215. [...] Apesar de compreendido inicialmente apenas como uma garantia procedimental, os labores empreendidos ao longo da história conferiram-lhe duas versões distintas, a versão procedimental – ligada às formalidades inerentes aos processos e procedimentos judiciais, prioritariamente – e a versão substantiva aliada ao controle judicial de razoabilidade dos atos normativos constritores dos direitos de vida, propriedade e liberdade. (Grifos no original)80
O devido processo legal em sentido substancial, devido processo legal substancial ou substantive due process, significa justamente o conteúdo que as demais normas legais sozinhas não encerram, senão apenas tangenciam e indiretamente os princípios determinam. O devido processo legal substancial é justamente a garantia de que as decisões judiciais deverão ser devidas e corretas. O direito ao devido processo legal substancial determina que seja emitido provimento jurisdicional na solução dos conflitos da forma mais adequada possível, para que se efetive concretamente a divisão do quanto cabe a cada um, na medida do merecimento de cada um deles, pois não somente demandam as partes uma solução para a sua contenda, estas também pedem uma solução que reflita os programas normativos que preexistem ao conflito.
Subentende-se, pois, que no cerne dos princípios basilares que regulam o devido processo legal encontram-se enraizados conceitos com o da igualdade e o da cidadania. Não à toa, em termos teóricos, a discussão jurídica e processualista frequentemente apresenta os preceitos do devido processo legal associados aos fundamentos que regem as garantias processuais do cidadão.81
Não somente se exaure o dever do Estado de prestação jurisdicional no encerramento do conflito por lhe ter sido dispensada qualquer _____________________
80 MARTEL, Letícia de Campos Velho. Devido processo legal substantivo: Razão Abstrata, Função e Características de Aplicabilidade. A Linha Decisória da Suprema Corte
Estadunidense. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p 1.
81
DARWICH, Ana. “A quem é devido o devido processo legal? – Entre igualdade jurídica e o reconhecimento político e social dos sujeitos de direito.” O devido processo legal. Jean Carlos Dias. Paulo Klautau Filho. (org.) São Paulo: Método, 2010, p. 18.
solução, desde que tenha sido solucionada a contenda. Resolver um conflito na perspectiva do direito ao devido processo legal substancial não se trata de somente impedir que haja uma continuidade da incerteza que ronda a arrogância jurídica de cada uma das partes oferecendo-lhes qualquer resposta ou lhes impedindo de continuar numa disputa, simplesmente inaugurando e finalizando uma relação processual.
O princípio do devido processo legal proporciona forma e matéria ao Estado de Direito brasileiro, inclusive no que pertine ao seu acréscimo democrático, que agrega noções de justiça, igualdade jurídica e respeito aos direitos fundamentais.82
O dever do Estado de prestar o devido processo legal substancial significar instaurar o processo prescrito pela lei para a prestação jurisdicional e fazê-lo de modo adequado, correto, cumpridor dos programas legais formulados como fundamento de qualquer decisum. Em outras palavras, litteris:
As decisões jurídicas hão de ser, ainda, substancialmente devidas. Não basta a sua regularidade formal; é necessário que uma decisão seja substancialmente razoável e correta. Daí, fala-se em um princípio do devido processo legal substantivo, aplicável a todos os tipos de processo, também. E desta garantia que surgem os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, aqui tratados como manifestação de um mesmo fenômeno.83
No mesmo sentido, pode-se apresentar o direito ao devido processo legal substantivo, no seu aspecto mais servível à concretude das expectativas depositadas na metodologia de entrega da prestação jurisdicional, como foi conceituado por DINAMARCO, in verbis:
Direito ao processo justo é, em primeiro lugar, o direito ao processo tout court - assegurado pelo princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional que a Constituição impõe mediante a chamada garantia da ação. Sem ingresso em juízo não se tem a efetividade de um processo qualquer e muito menos de um processo Justo. Garantido o ingresso em juízo e até mesmo a obtenção de um provimento final de mérito, é indispensável que o processo se haja feito com aquelas garantias mínimas: a) de meios, pela observância dos princípios e garantias estabelecidas; b) de resultados, mediante a oferta de julgamentos justos, ou seja, portadores de tutela jurisdicional a quem efetivamente tenha razão. Os meios, sendo adequadamente empregados, constituem o melhor caminho para chegar a bons resultados. E, como afinal o que importa são os resultados justos do processo (processo civil de resultados), não basta que o juiz _____________________
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LIMA, Maria Rosynete Oliveira. Devido processo legal. Porto Alegre: SAFE, 1999, p. 184.
83
DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. v. 1. 6. ed. Salvador: Juspodivm, 2009, p. 32.
empregue meios adequados se ele vier a decidir mal; nem se admite que se aventure a decidir a causa segundo seus próprios critérios de justiça, sem ter empregado os meios ditados pela Constituição e pela lei. Segundo a experiência multissecular expressa nas garantias constitucionais, é grande o risco de erro quando os meios adequados não são cumpridos. (Grifos no original)84
Em conclusão, talvez não haja melhor definição de concretude da garantia ou direito ao devido processo legal, do que o provimento jurisdicional adequado, justo, equânime, medindo-se tal adequação, justiça do provimento ou equidade do mesmo a partir das normas que regem os direitos que se disputam, servindo o direito positivo, os princípios e regras constitucionais, assim como os direitos fundamentais como os definitivos parâmetros de aferição da regularidade deste provimento.