3. DATA COLLECTION AND INVESTIGATIONS
3.4. Data collection and documents
227 O Artigo 1º da Convenção sobre o estatuto dos Apátridas de 1954, considera como apátrida “Toda a pessoa
que não seja considerada por qualquer Estado, segundo a sua legislação, como seu nacional”. BRASIL. Decreto nº 4.246, de 22 de maio de 2002. Promulga a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/2002/D4246.htm.> Acesso em: 10 dez. 2016.
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Essas afinidades entre os institutos do refúgio e apatridia também levam a discussões no sentido de aplicação ou não do princípio do non-refoulement, ou da não devolução, para os casos de indivíduos em situação de apatridia. O princípio manifesta-se como essencial à realização do direito de proteção internacional, e se traduz na ideia de que um Estado não deve devolver um determinado indivíduo para um território em que sua vida possa estar em risco, em razão de perseguição.
As primeiras referências feitas a esse instituto, surgiu na prática internacional do período entre a Primeira e Segunda Guerra Mundial, justamente em virtude dos deslocamentos por medo dos conflitos. No entanto, o seu direcionamento a grupos específicos de refugiados, fez com sua consolidação formal como princípio não acontecesse. Mas com o fim da Segunda Guerra Mundial, o princípio do non-refoulement acaba por se configurar como “um componente essencial da proteção internacional dos refugiados”228, pois revela uma dimensão preventiva que busca evitar que o indivíduo possa ser submetido à tortura, maus-tratos ou até mesmo a morte em razão da sua devolução ao país de origem, por meio dos mecanismos jurídicos da expulsão, extradição ou deportação.
Portanto, o princípio do non-refoulement no Direito Internacional dos Refugiados surge, diante da insegurança humanitária que ameaça a vida dos refugiados, como um instrumento que garante proteção contra a devolução dessas pessoas para o país onde sofrem a perseguição que originou a sua condição de refugiado ou a qualquer outro país onde sua vida ou liberdade estejam sendo ameaçadas. O princípio se transformou em pedra angular do regime internacional de proteção dos refugiados, ou seja, a ausência desse princípio torna o objetivo de proteção internacional dos refugiados ineficiente. A proibição estabelecida pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos estende-se a todas as pessoas que se encontram dentro do território de um Estado ou que estejam sujeitas a sua jurisdição incluindo, assim, os refugiados e os solicitantes de refúgio.
No entanto, poderá o princípio da não devolução ser excepcionado nos casos de ser o refugiado considerado um perigo para a segurança ou ameaça para a comunidade do país no qual ele se encontre, vale ressaltar que a decisão de não aplicação do princípio deverá ser
228 PAULA, Bruna Vieira de. O princípio do non-refoulement, sua natureza jus cogens e a proteção
internacional dos refugiados e dos direitos humanos. Revista Interdisciplinar da Mobilidade Humana, vol. 16, núm. 31, 2008, pp. 430-439. Disponível em: <http://www.redalyc.org\articulo.oa?d=407042009052>. Acesso em: 12 out 2016, p. 430.
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tomada com muita cautela pelos Estados, sob pena de atentar contra um direito fundamental da pessoa humana previsto em tratados internacionais e colocar esses indivíduos em uma situação de risco. Quando um Estado devolve pessoas ao seu país de origem, seja na fronteira ou no território, fazendo com que voltem à situação de perseguição, há flagrante violação aos direitos humanos, o que não é admitido pelo Direito Internacional.
O princípio do non-refoulement encontra-se presente na Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiado de 1951229, na Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica)230, na Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes231, dentre outros instrumentos. Na legislação brasileira, o princípio do non-refoulement está previsto na lei nº 9.474, de 22 de julho de 1997232, responsável por realizar a acomodação do previsto no Estatuto dos Refugiados de 1951, à ordem jurídica brasileira. Trazendo a previsão de que não será possível a deportação do estrangeiro que esteja se submetendo ao pedido de refúgio no Brasil.
Em âmbito regional é necessário citar a Declaração do Brasil resultante das comemorações de Cartagena+30233, intitulada “Um Marco de Cooperação e Solidariedade
229 O artigo 33 da Convenção dispõe que: “Nenhum dos Estados Membros expulsará ou rechaçará, de maneira
alguma, um refugiado para as fronteiras dos territórios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaçada em virtude da sua raça, da sua religião, da sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opiniões políticas”. ACNUR. Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados. Disponível em:
<http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/portugues/BDL/Convencao_relativa_ao_Estatuto_dos_Refugia dos.pdf>. Acesso em: 4 jun. 2016.
230 O artigo 22, item 8, prevê que: “Em nenhum caso o estrangeiro pode ser expulso ou entregue a outro país,
seja ou não de origem, onde seu direito à vida ou à liberdade pessoal esteja em risco de violação em virtude de sua raça, nacionalidade, religião, condição social ou de suas opiniões políticas”. PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DE SÃO PAULO. Convenção Americana de Direitos Humanos: Pacto de San José da Costa Rica de 1969. Disponível em:
<http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/instrumentos/sanjose.htm>. Acesso em: 08 out 2016.
231 Artigo 3º: “Nenhum Estado Parte procederá à expulsão, devolução ou extradição de uma pessoa para outro
Estado quando houver razões substanciais para crer que a mesma corre perigo de ali ser submetida a tortura”. BRASIL. Decreto nº 40, de 15 de fevereiro de 1991. Promulga a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0040.htm>. Acesso em 12 de fev de 2017.
232 Parágrafo primeiro do artigo 7º da Lei 9.474∕97, dispõe que: “ Em hipótese alguma será efetuada sua
deportação para fronteira de território em que sua vida ou liberdade esteja ameaçada, em virtude de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opinião política”. BRASIL. Lei n. 9.474, de 22 de julho de 1997. Define mecanismos para a implementação do Estatuto dos Refugiados de 1951 e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/Ccivil_03/LEIS/L9474.htm>. Acesso em: 08 out 2016.
233 A Declaração de Cartagena é um instrumento regional não vinculante, adotado no ano de 1984 por um grupo
de especialistas governamentais de Belize, Colômbia, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicarágua, Panamá e Venezuela. É o resultado de um Colóquio sobre a Proteção Internacional dos Refugiados
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Regional para Fortalecer a Proteção Internacional das Pessoas Refugiadas, Deslocadas e Apátridas na América Latina e no Caribe”, de 3 de dezembro de 2014. No referido documento há a discussão acerca do non-refoulement, com a recomendação de que o princípio seja respeitado pelo seu caráter jus cogens234.
Sendo o princípio do non-refoulement uma grande arma de proteção dos direitos humanos dos refugiados, é necessário que se possa analisar a sua efetividade, ou seja, sua aplicabilidade prática na proteção dos indivíduos em situação de refúgio. Nesse sentido, Parcelli Moreira e Ana Beatriz Garcia, se manifestam: “a discussão em torno desse instituto baseia-se em definir se podemos qualificar sua natureza como norma imperativa de direito internacional, com status de jus cogens”235.
Para Flávia Piovesan, o direito do refugiado de não ser devolvido merece destaque, tanto pelo fato de representar um importante instrumento de proteção para os indivíduos na situação de refúgio, como também pelo seu caráter de jus cogens236. No mesmo sentido se manifesta
José Francisco Sieber Luz Filho, pois o fato do princípio do non-refoulement poder ser encontrado em vários instrumentos, traz a confirmação da sua característica de jus cogens237.
na América Central, México e Panamá, celebrado em Cartagena das Índias, Colômbia, que teve seu foco nos problemas legais e humanitários que afetam os refugiados centro-americanos. (UNHCR, 2013).
234 Conforme a declaração: “Reconhecemos os desenvolvimentos da jurisprudência e da doutrina da Corte
Interamericana de Direitos Humanos, nos países em que se aplicam, no que diz respeito ao conteúdo e ao alcance do direito de solicitar e receber asilo incluído nos instrumentos regionais de direitos humanos, sua vinculação com os instrumentos internacionais sobre refugiados, ao caráter jus cogens do princípio da não devolução, incluindo a não rejeição na fronteira e a devolução indireta, bem como a integração das normas do devido processo nos procedimentos para determinação da condição de refugiado, de modo que estes sejam justos e eficientes. [...] Capítulo quinto. a) Fortalecer a cooperação entre os países de origem, trânsito e destino dos solicitantes de asilo e refugiados, a fim de incrementar as capacidades nacionais e regionais para otimizar a gestão dos movimentos mistos e implementar respostas integrais sob um marco de direitos e com um enfoque na proteção marítima das pessoas, entre outros meios, através de acordos bilaterais e multilaterais que incorporem salvaguardas de proteção, como o respeito ao princípio de não devolução e o direito de buscar e receber asilo”. In: ACNUR. Cartagena+30: paísesda América Latina e o Caribe adotam Plano de Ação comum. Disponível em: <http://www.acnur.org/portugues/noticias/noticia/cartagena-30-paises-da-america-latina-e-o-caribe-adotam- plano-de-acao-comum/>. Acesso em: 20 mar 2017.
235 MOREIRA, Parcelli Dionízio; GARCIA, Ana Beatriz. A imperatividade do non-refoulement e a reconstrução
do conceito de cidadania. Revista Publicatio da UEPG: ciências sociais aplicadas. Ano 23. n. 3, p. 253-267, set.∕dez. 2015. Disponível em: <http://www.revistas2.uepg.br/index.php/sociais>. Acesso em 12 fev 2017, p. 256.
236 PIOVESAN, Flávia. Temas de direitos humanos. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 236-237.
237 LUZ FILHO, José Francisco Sieber. Non-refoulement: breves considerações sobre o limite jurídico à saída
compulsória do refugiado. p. 177-210. In: Araujo, Nadia de; ALMEIDA, Guilherme Assis de (coord). O direito internacional dos refugiados: uma perspectiva brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 207.
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Considerar o princípio em comento como uma norma de jus cogens238, implica em lhe
atribuir um valor de inderrogabilidade239, devendo ser respeitada em razão do caráter de imperatividade a ela atribuído no âmbito do direito internacional. A Convenção de Viena sobre o Direitos dos Tratados de 1969240, em seus artigos 53241 e 64242, faz menção às normas jus
cogens, contudo essa norma é de aplicação geral, devendo, portanto, sua compreensão ser
aplicada a qualquer forma de violação243.
O princípio do non-refoulement sendo considerada uma norma de jus cogens, de observância obrigatório, só reforça sua força de norma de proteção para os indivíduos em situação de refúgio. E consequentemente para os indivíduos em situação de apatridia, sendo a apatridia de facto ou de jure.
Para Flávia Piovesan, “o princípio do non-refoulement deve ser reconhecido como um princípio de jus cogens”244, tendo em vista a sua importância como regra geral dos direitos
humanos, invocado para a proteção dos indivíduos em situação de refúgio. O princípio impede que o Estado que receba um indivíduo em situação de refúgio o devolva para o país de origem, com o intuito de proteger a sua sobrevivência.
238 “[...] O termo imperativo não equivale a obrigatório, característica intrínseca às normas jurídicas, mas é uma
obrigatoriedade mais elevada, mais constringente. O mais importante resulta também do fato de que as normas seriam imperativas em razão de seu conteúdo mais relevante, mais essencial. Essa única certeza acerca do jus cogens, o seu plus de importância, é a característica singular que evidencia o problema do seu lugar relativo no direito internacional e da capacidade da teoria geral desse direito de explicar o fenômeno de modo satisfatório: a ideia de jus cogens introduz de modo inevitável algum tipo de hierarquia normativa numa ordem jurídica que até ali a dispensava”. NASSER, Salem Hikmat. Jus cogens: ainda esse desconhecido. Revista de Direito Getúlio Vargas, v. 1, n. 2, p. 161-178, jun.-dez. 2005. p. 166.
239 BROWNLIE, IAN. Princípios de direito internacional público. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 1997,
p. 537.
240 BRASIL. Decreto nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009. Promulga a Convenção de Viena sobre o Direito dos
Tratados, concluída em 23 de maio de 1969, com reserva aos Artigos 25 e 66. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7030.htm>. Acesso em: 9 jan. 2017.
241 A interpretação adequada sobre o que seja uma norma imperativa de direito internacional geral também
consta do citado art. 53: “uma norma imperativa de direito internacional geral é uma norma aceita e reconhecida pela comunidade internacional dos Estados no seu todo como norma cuja derrogação não é permitida e que só pode ser modificada por uma nova norma de direito internacional geral com a mesma natureza”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7030.htm>. Acesso em: 9 jan. 2017.
242 O artigo 64 dispõe que: “se sobrevier uma nova norma imperativa de direito internacional, geral, qualquer
tratado existente que seja incompatível com essa norma torna-se nulo e cessa a sua vigência”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2009/decreto/d7030.htm>. Acesso em: 9 jan. 2017.
243 DINH, Nguyen Quoc; DAILLIER, Patrick; PELLET, Alain. Direito Internacional Público. 2 ed. Tradução de
Víctor Marques Coelho. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2003, p. 208.
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O status de jus cogens desse princípio veda que os Estados o violem, em quaisquer circunstâncias, tendo ou não aderido aos instrumentos internacionais de proteção aos refugiados. Dessa forma, caracterizar o non-refoulement como obrigação jus cogens fortalece a garantia de proteção dos indivíduos e de seus direitos, principalmente levando-se em conta o aumento de medidas para restringir o acesso e permanência dos refugiados por Estados que os recebem, sob as mais diversas justificativas, mormente alegações de ameaça à soberania e à segurança nacional245.
Não existe discussão ou dúvidas quanto a aplicação do princípio do non-refoulement para os indivíduos apátridas e que também são considerados refugiados, pois existe regra expressa nesse sentido na Convenção de 1951, consoante já mencionado anteriormente. Já no que se refere aos apátridas que não são refugiados, não temos essa regra de forma expressa, haja visto que a Convenção de 1954, mesmo adotando a mesma estrutura da Convenção de 1951246, não comtemplou o dispositivo que faz referência ao princípio.
A hipótese de aplicação do princípio do non-refoulement para os indivíduos que se encontram na situação de apatridia, mas não são refugiados, encontra guarida justamente na sua caracterização como norma de jus cogens, portanto, de aplicação geral, a qualquer forma de violação. O princípio do non-refoulement protege o direito de não devolução de refugiados e, igualmente, de qualquer ser humano que não possa voltar a seu local de origem pelo risco de perseguição. Devendo, portanto, ser aplicada aos casos de apatridia, em que a sua não aplicação acabaria por colocar os indivíduos considerados apátridas em situação de risco, em flagrante desrespeito aos direitos humanos desses indivíduos.
245 SILVA, Joanna de Angelis Galdino. O direito a não devolução e o reconhecimento do non-refoulement como
norma jus cogens. 2015. 176p. Dissertação (mestrado em Ciências Jurídicas). Universidade Federal de Santa Catarina. Florianópolis, 2015.
246 “A comparação dos textos dos dois tratados mostra que várias cláusulas da Convenção de 1954 foram
retiradas literalmente, ou com mudanças mínimas, das cláusulas correspondentes da Convenção de 1951”. (Alto Comissariado das Nações Unidas para os Refugiados. Manual de proteção aos apátridas: de acordo com a convenção de 1954 sobre o estatuto dos apátridas. Genebra: ACNUR, 2014. Disponível em: <
http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/Publicaciones/2014/Manual_de_protecao_aos_apatridas.pdf>. Acesso em 02 fev 2017, p. 47.)
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