ÉTAT DES LIEUX
DIAGNOSTIC DE LA SITUATION ACTUELLE
Le statut d’entreprise d’investissement (EI) regroupe des acteurs hétérogènes du secteur financier. Il s’agit d’une catégorie hétérogène d’entités agréées par l’autorité de contrôle prudentiel et de résolution pour effectuer des services ou activités financières allant du conseil en investissement à la négociation pour compte propre.
Ces entreprises sont historiquement soumises à des exigences prudentielles proches de celles des banques afin d’assurer une égalité de traitement avec celles-ci dans la fourniture de services d’investissement.
CADRE NATIONAL
Les entreprises d’investissement font partie des prestataires de services d’investissement, au même titre que les sociétés de gestion de portefeuille et que les établissements de crédit ayant reçu un agrément pour fournir des services d’investissement. Au sein des prestataires de service d’investissement, les entreprises d’investissement sont des personnes morales qui sont agréées pour fournir à titre de profession habituelle des services d’investissement, mentionnés à l’article L. 321-1 du code monétaire et financier.
Les services d'investissement portent sur les instruments financiers énumérés à l'article L. 211-1 et comprennent :
- la réception et la transmission d'ordres pour le compte de tiers ; - l'exécution d'ordres pour le compte de tiers ;
- la négociation pour compte propre ;
- la gestion de portefeuille pour le compte de tiers ; - le conseil en investissement ;
- la prise ferme, qui se définit comme le fait de souscrire ou d’acquérir directement auprès d’un émetteur ou d’un cédant des instruments financiers, en vue de procéder à leur vente
;
- le placement garanti qui se définit comme le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers et de lui garantir un montant minimal de souscriptions ou d’achats en s’engageant à souscrire ou à acquérir les instruments financiers non placés ;
119 - le placement non garanti qui se définit comme le fait de rechercher des souscripteurs ou des acquéreurs pour le compte d’un émetteur ou d’un cédant d’instruments financiers sans lui garantir un montant de souscription ou d’acquisition ;
- l'exploitation d'un système multilatéral de négociation au sens de l'article L. 424-1. Ces plateformes multilatérales de négociation ont été introduites par la directive 2004/34/CE (dite « MiFID »). A la différence des marchés réglementés, comme les bourses, elles peuvent être gérées par des prestataires de services d’investissement. Le champ des opérations qui y sont réalisables est par ailleurs différent, les admissions aux négociations ne pouvant être réalisées que sur un marché réglementé ;
- l'exploitation d'un système organisé de négociation au sens de l'article L. 425-1. Les systèmes organisés de négociation ont également été introduits par la directive MiFID et peuvent être gérés par des entreprises de marché ou des prestataires de services d’investissement. L’exécution des ordres est cependant réalisée dans un cadre discrétionnaire et il n’est pas possible de conclure des transactions sur des actions et titres assimilés en leur sein.
Conformément au droit européen, le droit français assimile les entreprises d’investissement aux établissements de crédit quant aux dispositions législatives et réglementaires qui s’appliquent à elles. A l’exception des exigences en fonds propres, qui peuvent être basées uniquement sur le capital initial ou bien sur le standard bancaire pour les entreprises d’investissement, les exigences organisationnelles et de règles des conduites, définies dans les directives 2013/36/UE dite CRD IV et 2014/65/UE dite MiFID II, s’appliquent indifféremment aux entreprises d’investissement et aux établissements de crédit.
CADRE COMMUNAUTAIRE
La Commission européenne a publié le 19 décembre 2017 une proposition de règlement et de directive réformant le régime prudentiel des entreprises d’investissement (EI), afin d’appliquer un cadre plus adapté à leurs activités. La Commission estimait en effet que les exigences existantes sont calibrées pour préserver la capacité de prêt des établissements de crédit au cours des cycles économiques et pour protéger les déposants et les contribuables d'une éventuelle défaillance, mais qu’elles ne sont pas conçues pour couvrir les différents profils de risque des entreprises d'investissement. Les entreprises d'investissement ne possèdent pas d'importants portefeuilles de prêts aux particuliers et aux entreprises et n'acceptent pas de dépôts. La probabilité que leur défaillance puisse avoir des effets préjudiciables sur la stabilité financière globale est plus faible que dans le cas des établissements de crédit. Elles présentent néanmoins un risque qu'il est nécessaire de gérer au moyen d'un cadre solide, relatif notamment à leur exigence de capital initial, aux pouvoirs de surveillance des autorités compétentes, au processus d’évaluation de l’adéquation du capital interne, au processus de contrôle et d’évaluation prudentiels des autorités compétentes, aux dispositions en matière de gouvernance et de rémunération.
Il est cependant à noter que la modification du cadre prudentiel applicable aux entreprises d’investissement et le renforcement du régime d’équivalence pays-tiers sont à trouver dans le
120 règlement relatif à la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement et non dans la directive afférente. Les modifications introduites par la directive demeurent marginales et concernent pour l’essentiel les dispositions liées à la rémunération des preneurs de risque et des dirigeants effectifs des entreprises d’investissement.
Un accord politique a été trouvé en trilogue le 26 février 2019, sur les textes relatifs à la supervision des entreprises d’investissement. La directive (UE) 2019/2034 du Parlement européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement et modifiant les directives 2002/87/CE, 2009/65/CE, 2011/61/UE, 2013/36/UE, 2014/59/UE et 2014/65/UE et le Règlement (UE) 2019/2033 du Parlement Européen et du Conseil du 27 novembre 2019 concernant les exigences prudentielles applicables aux entreprises d’investissement et modifiant les règlements (UE) no 1093/2010, (UE) no 575/2013, (UE) no 600/2014 et (UE) no 806/2014 ont été publiés au JOUE du 5 décembre 2019.
Le règlement introduit un cadre prudentiel différencié pour les établissements de crédit et pour les entreprises d’investissement afin de mieux prendre en compte la grande hétérogénéité de ces dernières et afin d’introduire davantage de proportionnalité. Étant donné qu’en droit européen les entreprises d’investissement et les établissements de crédit ne seront plus placés sous le même vocable (« institutions »), la directive relative à la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement entend répliquer, tout en le simplifiant, le cadre de surveillance prudentielle bancaire, notamment en ce qui concerne :
les exigences de capital initial applicables ;
les pouvoirs de surveillance et de sanction des autorités compétentes ;
les exigences de coopération et d’échanges d’information entre autorités compétentes ;
le processus d’évaluation du capital interne ;
le processus de contrôle et d’évaluation prudentiels des autorités compétentes ;
les dispositions en matière de gouvernance et de rémunération ;
Le texte introduit également un certain nombre de nouveautés. Les exigences relatives aux coussins de fonds propres (coussin de fonds propres contracyclique, coussin de conservation de fonds propres notamment) ne sont plus applicables à une partie des entreprises d’investissement. Autre exemple, certaines entreprises d’investissement ne se voient plus imposer une limite à la rémunération variable qu’elles peuvent décider d’attribuer et qui était plafonnée par rapport à la rémunération fixe auparavant.
NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER ET OBJECTIFS POURSUIVIS
NÉCESSITÉ DE LÉGIFÉRER
L’assimilation qui préexistait entre établissements de crédit et entreprises d’investissement dans le droit européen (et donc dans le droit français) est amenée à être réduite avec la transposition
121 de la directive relative à la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement. Si le cadre de surveillance restera fortement influencé par le cadre bancaire aujourd’hui applicable, il sera simplifié. La principale évolution est relative à l’encadrement des pratiques de rémunération des preneurs de risques et des dirigeants effectifs.
Le droit français est en grande partie conforme aux dispositions de la directive, notamment en vertu du chapitre I du Titre Ier du Livre V, du titre III du Livre V du code monétaire et financier, de l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au contrôle interne des entreprises du secteur de la banque, des services de paiement et des services d’investissement soumises au contrôle de l’ACPR, de l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif au processus de surveillance prudentielle et d’évaluation des risques des prestataires de services bancaires et des entreprises d’investissement autres que les sociétés de gestion de portefeuille ou encore de l’arrêté du 3 novembre 2014 relatif aux coussins de fonds propres des prestataires de services bancaires et des entreprises d’investissement autres que des sociétés de gestion de portefeuille.
Il faudra cependant désormais différencier dans le droit les dispositions relatives aux établissements de crédit et celles relatives aux entreprises d’investissement, bien qu’elles soient dans l’esprit très proches. Une section dédiée aux entreprises d’investissement dans le code monétaire et financier pourrait être créée.
Bien que très proche du régime bancaire existant (et applicable en l’état aux établissements de crédit et aux entreprises d’investissement), le nouveau régime européen de surveillance prudentielle des entreprises d’investissement, introduite par la directive susmentionnée, peut en différer sur certains points circonstanciés, à la fois sur les principes et sur les modalités d’application de ces principes. En conséquence, il convient de doter le gouvernement d’une habilitation à transposer par ordonnance afin de procéder à des modifications législatives dans le code monétaire et financier et à des modifications réglementaires par le biais d’arrêtés ou de décrets.
A titre d’exemple, le code monétaire et financier et les trois arrêtés du 3 novembre 2014 susmentionné font référence, en ce qui concerne le calcul des exigences en fonds propres applicables aux entreprises d’investissement, au règlement (UE) n°575/2013, dit « CRR ». Des modifications sont nécessaires afin de faire désormais référence, pour une partie des entreprises d’investissement, aux exigences en fonds propres définies par le règlement associé relatif à la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement.
OBJECTIFS POURSUIVIS
Le projet de loi portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union Européenne en matière économique et financière (DADDUE) devra permettre de disposer d’une habilitation à transposer par ordonnance la directive relative à la supervision prudentielle des entreprises d’investissement afin de procéder aux aménagements marginaux nécessaires. Pour rappel, les changements structurants concernent principalement le règlement associé.
122 OPTIONS POSSIBLES ET DISPOSITIF RETENU
Compte tenu de la nécessité de disposer d’un véhicule de transposition pour introduire les dispositions de la directive relative à la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement dans l’ordre juridique interne dans les délais impartis par ladite directive, il a été jugé nécessaire de privilégier une habilitation à légiférer par ordonnance.
La voie du projet de loi portant diverses dispositions d'adaptation au droit de l'Union européenne en matière économique et financière a également été préférée au vu du fait qu’il s’agit de transposer des dispositions techniques, ne présentant pas de sensibilité politique particulière, les enjeux politiques étant liés au règlement associé.
ANALYSE DES IMPACTS DES DISPOSITIONS ENVISAGÉES
S’agissant des mesures prises par voie d’ordonnance, l’analyse fine de leurs incidences sera effectuée dans la fiche d’impact retraçant les dispositions de cette dernière. Toutefois, il peut d’ores et déjà être fait état de certains impacts attendus.
IMPACTS ÉCONOMIQUES ET FINANCIERS
La Commission Européenne a réalisé une étude d’impact de sa proposition de directive et de règlement. Les impacts économiques et financiers sont principalement à attendre du règlement relatif à la surveillance prudentielle des entreprises d’investissement et non de la directive associée : amélioration des conditions de financement sur les marchés de capitaux et développement dans l’Union du financement désintermédié, réduction de la charge administrative et opérationnelle, amélioration de la capacité des entreprises d’investissement à servir leurs clients.
La plus grande proportionnalité introduite dans le cadre réglementaire, afin d’adapter les exigences à la taille des entreprises d’investissement et à leur modèle d’affaire, devrait permettre de réduire la charge réglementaire et administrative ainsi que les barrières à l’entrée23. Il est à noter que la notion de proportionnalité dans la réglementation bancaire et financière consiste à adapter à la taille des établissements et aux risques qu’ils représentent les exigences qui leur sont imposées, notamment en termes de fonds propres, de modélisation des risques, de déclaration et de publication, de fréquence de stress-tests. Concernant la proportionnalité des exigences prudentielles déterminant les fonds propres à conserver, un principe clé a été acté : un modèle plus simple devra être nécessairement plus conservateur qu’un modèle complexe.
23 A titre d’exemple, la directive modifie l’exigence de capital initial pour les entreprises d’investissement autorisées à gérer un système multilatéral de négociation passerait de 730.000€ à 150.000€, ce qui permettra à plus d’entreprises d’investissement de proposer ce service.
123 Le règlement 2019/2033 et la directive 2019/2034 effectuent une typologie des entreprises d’investissement en fonction du niveau de risques qu’elles représentent. Sont ainsi distinguées :
- Les entreprises d’investissement de classe 1, qui sont requalifiées juridiquement en établissement de crédit, lorsque leur seuil de bilan dépasse 30 Md€ et qu’elles effectuent les services d’investissement de prise ferme et de placement garanti (ou des autres critères mentionnés à l’article 62(3) du règlement 2019/2033) ;
- Les entreprises d’investissement de classe 1 minus, qui appliquent le régime prudentiel du règlement CRR et certaines dispositions de la directive CRD, lorsque leur seuil de bilan est compris entre 15 et 30 Md€ (et des autres critères de l’article 1(2) du règlement 2019/2033) et qu’elles effectuent les services d’investissement de prise ferme et de placement garanti, la directive 2019/2034 donnant pouvoir à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution d’abaisser le seuil de 15 Md€ à 5 Md€ ;
- Les entreprises d’investissement de classe 2, en fonction de leur respect des critères de l’article 12 du règlement 2019/2033, et qui appliquent un régime prudentiel dédié induisant des exigences en fonds propres qui sont fonction des activités poursuivies par ces entreprises d’investissement (actifs sous gestion, ordres de client traités, actifs administrés, volume de négociation d’instruments financiers) ;
- Les entreprises d’investissement de classe 3, dite « petites et non interconnectées », en fonction de leur respect des critères de l’article 12 du règlement 2019/2033 et qui appliquent un régime simplifié.
Cette graduation des exigences en fonction de la classe constitue la proportionnalité du nouveau régime applicable. Bien que cette différenciation des exigences soit pour l’essentiel à trouver dans le règlement 2019/2033 (par exemple l’article 42 autoriser les autorités compétentes à dispenser les entreprises d’investissement de classe 3 de toute exigence de liquidité), la directive 2019/2034 en contient également. Ainsi, les dispositions de cette directive relative à la gouvernance interne, aux exigences de transparence, de gestion des risques et de rémunération ne s’appliquent pas aux entreprises d’investissement de classe 3, suivant les dispositions de l’article 25.
Le gain à attendre de la réduction graduelle des exigences applicables aux entreprises d’investissement n’a pas fait l’objet d’une quantification. Dans le secteur de la banque, des études ont montré qu’en relatif, les coûts de mise en conformité aux exigences réglementaires étaient plus élevés pour les établissements de crédit les plus petits (6,4 % de leurs frais administratifs) que pour les plus grands (1% des frais administratifs), attestant de l’existence d’économies d’échelle24. L’EBA a par ailleurs été mandatée pour étudier les coûts de mise en
24 Schenkel, A. (2017), “Proportionality of Banking Regulation – Evidence from Germany”
124 conformité à la réglementation pour les établissements de crédit et les entreprises d’investissement de petite taille. Elle n’a pas encore rendu ses résultats.
Concernant la directive, les bénéfices économiques et financiers à en attendre sont modestes et difficilement mesurables. La suppression des exigences de fonds propres au titre des différents coussins permettra de redéployer du capital. La réduction des exigences de déclaration, de publication, de transmission d’informations, de surveillance par l’autorité compétente pour une partie des entreprises d’investissement devrait réduire également la charge opérationnelle, administrative et réglementaire. La disposition de la directive, concernant l’absence de plafonnement de la part variable de la rémunération en fonction de la part fixe de la rémunération pour certaines entreprises d’investissement, ne s’accompagne pas d’effets économiques et financiers directement mesurables, à l’exception d’une amélioration des conditions de rémunération des preneurs de risque et des dirigeants effectifs de certaines entreprises d’investissement.
IMPACTS SUR LES SERVICES ADMINISTRATIFS
La mise en œuvre de la directive 2019/2034 devrait réduire la charge de supervision supportée par l’Autorité de contrôle prudentiel étant donné que les entreprises d’investissement de classe 3 seront exemptées d’un grand nombre d’exigences réglementaires et que les entreprises d’investissement les plus systémiques, dont elle assurait la supervision, seront transformées en établissements de crédit et placées sous la supervision du Mécanisme de supervision unique (MSU).
IMPACTS SOCIAUX ET SUR LES PARTICULIERS
La mise en place d’un cadre réglementaire plus adapté à la taille et au modèle d’affaire des entreprises d’investissement devrait leur permettre de proposer des services plus variés et plus adaptés à leurs clients. En effet, et bien que cela concerne le règlement 2019/2033, les exigences en fonds propres des entreprises d’investissement de classe 2 seront désormais directement fonction des services proposés par les entreprises d’investissement et du volume associé. Elles ne seront plus uniquement fonction du type d’agrément reçu. La réduction de la charge administrative, opérationnelle et réglementaire pourrait également éventuellement permettre de réduire les prix des services facturés en reportant sur les clients finaux les économies obtenues.
Les clients d’entreprises d’investissement devraient donc pouvoir bénéficier de tarifs plus avantageux.
CONSULTATIONS MENÉES
Dans le cadre de l’élaboration du projet d’ordonnance, de nombreuses consultations seront nécessaires, principalement de la fédération bancaire française (FBF), de l’association des sociétés de financement (ASF) et de l’association des marchés financiers (AMAFI) et pour les
125 régulateurs de l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR), de l’Autorité des marchés financiers (AMF) et de la Direction Générale de l’Outre-Mer (DGOM).
Cette transposition pourra également faire l’objet d’une consultation en Comité consultatif de la législation et de la réglementation financières (CCLRF).
JUSTIFICATION DU DÉLAI D’HABILITATION
Compte tenu du travail d’expertise juridique à mener ainsi qu’éventuellement une concertation visant à éclairer les options de la réforme, il apparaît opportun de fixer un délai d’habilitation à douze mois.
Le projet de loi de ratification de l’ordonnance sera déposé devant le Parlement au plus tard trois mois après la publication de l’ordonnance.
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