Comme on l'a relevé plus haut"O, l'écu pose un problème particulier. Il n'est pas une véritable monnaie, émise par une autorité souveraine, faisant l'objet d'une politique monétaire et pourvu de signes monétaires ayant cours légal sur un territoire. Il est une unité de compte officielle entre l'Union euro-péenne, les Etats membres et ses organes; il est également une unité de compte privée, adoptée sur une base purement volontaire par des banques, des entre-prises et des particuliers pour facturer des prestations, effectuer des vire-ments, émettre des titres d'emprunt ou des crédits commerciaux.
Les écus privés actuellement en circulation ne reposent sur aucune loi monétaire. S'ils sont définis par référence 1 l ' au panier officiel de l'écu, cela n'oblige pas les parties qui ont adopté cette unité de compte à la transformer en euros. Elles pourraient tout aussi arbitrairement décider de maintenir en-tre elles cette unité synthétique, ce panier de monnaies figé dans sa compo-sition actuelle faisant office de clause de valeur (Wertsicherungsklausel) ..
I:Union européenne, en vertu de sa souveraineté monétaire déléguée, peut créer une nouvelle monnaie, l'euro, et peut également décider qu'elle remplace les monnaies nationales de certains de ses Etats membres. Mais elle ne peut pas imposer que sa monnaie se substitue à des unités de compte purement privées. Plus précisément, vue depuis un Etat tiers comme la Suis-se, la proclamation que l'euro remplacera l'écu le 1~ janvier 1999 au cours de 1: I l l ' ne ressortit pas à la lex monetae de l'écu: il n'y a pas de lien
récur-1L!5 Cf. supra notes 40 et 41.
116 Supra IY.A.2.
117 Parfois implicite, comme c'est le cas des comptes en XEU ouverts par les banques suisses dans leurs livres qui, à ma connaissance, ne font jamais l'objet d'un document écrit ou d'une clause des conditions générales précisant la définition de l'unité de compte.
Il' Art. 2 du projet de reglement de base.
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rent. Ce que devient l'écu unité de compte contractuelle ressortit au droit applicable au contrat en cause.
Si ce droit est celui d'un Etat membre de j'Union européenne, le texte réglementaire qui substitue l'euro à l'écu s'appliquera au titre de lex con-tractus. Mais si la loi applicable au contrat est celle d'un Etat tiers, le juge saisi de la question n 'y trouvera certainement pas de règle sur la conversion de l'écu en euro. Le juge suisse ne saurait par ailleurs appliquer la règle communautaire au titre de l'art. 19 LDIP (lois de police) puisque, en tant qu'elle concerne les rapports de droit privé, celle-ci est fondamentalement du droit dispositif, tout accord contraire des parties étant expressément ré-servél19.
Dans l 'hypothèse où la lex contractus n'est pas celle d'un Etat membre de l'Union européenne, de deux choses l'une:
Soit les parties ont convenu par anticipation du sort de leur unité de compte, et alors le principe de la liberté contractuelle l'emporte. C'est notam-ment le cas lorsqu'elles ont réservé la disparition de l'écu au profit de la future monnaie de l'UEM, ou au contraire lorsqu'elles ont disposé la conversion en une tierce monnaie au cas où la définition officielle de l'écu serait abrogée.
Soit les parties n'ont rien prévu: il y a lacune du contrat, que le juge doit combler conformément aux méthodes propres à la lex contractus. J'esti-me que, parmi les quatre différentes règles envisageables, le juge trouve-ra presque immanquablement que la conversion au pair de l'écu en euro est la solution la plus conforme à l'intérêt des parties, à leur volonté hy-pothétique, et à l'économie de leur contrat.
Quelles sont les règles possibles entre lesquelles il doit choisir?
10 La première est celle prônée par l'Union européenne. Au premier jour de la troisième phase de l'Union monétaire, la dette libellée en écus est con-vertie en une dette d'euros de même montant (au pair).
Cart. 109 L § 4 CE prévoit que la disparition de l'écu (et la création de l'euro) "ne modifie pas, en soi, la valeur externe" de l'unité de compte.
On peut donc considérer que les taux de conversion entre chacune des mon-naies participant à l'Union monétaire et la monnaie unique seront fixés de telle sorte que le cours de change de l'euro contre les autres monnaies de-vrait correspondre à celui de l'écu au dernier jour précédant la troisième phasel20 Cette vraisemblable parité de change au premier jour'de la
mon-119 Art. 3, 2e phrase, du projet de règlement de base.
120 S'agit-il du cours théorique de l'écu à cette date, tel qu'il résulte de la composition mathématique des cours des douze monnaies le composant, ou du cours effectif de l'écu privé sur le marché des changes, qui présente encore aujourd'hui une décote? Il
naie unique n'empêche pas qu'être créancier (ou débiteur) en euros ne pré-sente pas les mêmes risques et profits qu'être créancier (ou débiteur) en écus.
JO I..:unité de compte reste le panier de monnaies aujourd'hui appelé écu, quand bien même après le 1'" janvier 1999, cette unité de compte perd toute référence dans les textes communautaires. I..: écu devient pour les parties un panier figé dans sa composition actuelle.
3° Au premier jour de la troisième phase, la dette libellée en écus est con-vertie en une dette d'euros à un taux de conversion (à déterminer) différent de 1 : 1.
4° A cette même date, la dette libellée en écus est convertie (à un taux à déterminer) en une monnaie qui n'appartient pas à la zone euro.
Les propositions 3° et 4° se heurtent à la même objection que la proposition JO. Une position dans une devise n'est jamais identique à cette même posi-tion lorsqu'elle est convertie en une autre devise. Même en faisant abstrac-tion des coûts de transacabstrac-tion, le risques de change d'une part, le risque poli-tique et de transfert de l'autre (risque-pays) ne sont jamais identiques. I..:écart des cours de change et des courbes de taux peut être plus ou moins impor-tant. II existe toujours.
Malheureusement, on ne peut pas compenser cette différence par le truchement du taux de conversion. D'abord, cette correction devrait être dif-férente suivant la durée résiduelle de la dette. De plus, et surtout. il est im-possible d'estimer ex ante le taux de conversion qui rendra adéquatement compte de l'évolution future et inconnue de la monnaie de conversion par rapport à l'évolution hypothétique qui aurait été celle de l'écu si celui-ci n'eût pas été aboli. Dans un environnement presque totalement libéralisé, ce sont les marchés qui détermineront cette différence au fur et à mesure de l'évolution des circonstances.
En d'autres termes, il n'y a aucun avantage à convertir les dettes en écus en une autre monnaie que l'euro, car de quelque manière que l'on veuille calculer cette conversion, il est conceptuellement impossible de déterminer ex ante un taux qui rende adéquatement compte de la différence future entre l'écu et les monnaies dans lesquelles on pourrait le convertir. Comme une partie substantielle des monnaies qui composent le panier de l'écu seront devenues de la monnaie unique, un actif ou un passif en euros représentera vraisemblablement la moins mauvaise approximation d'un même actif ou passif en écus.
est vraisemblable que la décote disparaîtra à l'approche de la troisième phase dans la mesure où les marchés devraient anticiper par un arbitrage l'équation qui unira écu, euro et monnaies participantes.
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ss
On pourrait alors penser que la proposition }O - qui consiste pour les parties à conserver comme unité de compte l'écu dans sa composition ac-tuelle - respecte au mieux l'équilibre contractuel voulu par les parties. Le maintien d'un panier comme unité de compte conserve l'idée d'une indexa-tion des obligaindexa-tions monétaires en foncindexa-tion des parités des monnaies de l'en-semble de l'Union européenne. Le panier est gelé dans sa composition ac-tuelle, puisque la définition officielle de l'écu adopté par une référence contractuelle expresse ou implicite n'est plus susceptible de varier jusqu'à sa disparitionl21,
Le juge se trouve ainsi face à une alternative à deux termes. Un écu privé devient-il un euro, ou reste-t-i1 un écu gelé alors que l'écu officiel a disparu? Il ne saurait en décider de manière abstraite. Son choix, se substi-tuant au non-choix des parties qui n'ont pas prévu l 'hypothèse et ne peuvent s'accorder sur ses conséquences, doit respecter l'économie du contrat et les intérêts légitimes des cocontractants.
Quoique la décision judiciaire doive toujours être prise in concreto, on peut néanmoins démontrer que la conversion en euros au pair devrait géné-ralement recevoir la préférence sur le maintien de l'écu comme unité de compte. En voici les raisons.
J. Rappelons d'abord que le contrat en question se réfère à la définition officielle de l'écu et admet (explicitement ou implicitement) que celle-ci peut être modifiée par le Conseil de la Communauté européenne. Il est toute-fois lacunaire en ce qu'il ne stipule rien au cas où cette même définition serait abrogée pour être remplacée par une autre unité de compte.
L'idée d'une union monétaire dotée d'une monnaie unique existe de-puis longtemps. La perspective - sinon la certitude - de sa réalisation est connue du public, et certainement des opérateurs économiques, depuis le processus qui aboutit à Maastricht au Traité sur l'Union européenne. Elle fut longuement exposée par les médias. Plus encore, elle fut soumise à une vo-tation des citoyens de nombreux Etats membres. La monnaie unique, qu'on appelait encore "écu" du même nom que l'unité de compte qui la précédait, était (et reste) l'un des enjeux les plus chaudement débatrus de l'Union euro-péenne. Au centre de ce débat politique, la différence juridique substantielle qui distingue l'écu-panier de l'écu-monnaie unique était oblitérée par la vo-lonté politique qui veut faire de l'écu une véritable monnaie remplaçant dé-finitivement les monnaies nationales en les absorbant métaphor;iquement.
Certes, si elles attachaient de l'importance à cene différence juridique, les parties à un contrat libellé en écu pouvaient (et peuvent encore) prévoir les clauses nécessaires. Si elles ne l'ont pas fait, et sauf circonstances
parti-'21 Art. 109 G (1" alinéa) CE. Dernier considérant du règlement n' 3320/94 (n.53).
culières à apprecier in cancreto, il est plus conforme au sens commun de considérer que l'euro est effectivement le successeur de l'écu. En formulant la règle "un écu devient un euro", le sommet de Madrid ne fait que traduire ce que les citoyens pouvaient comprendre du Traité de Maastricht, qui ap-pelle "écu" l'unité de compte d'avant l'Union monétaire aussi bien que la monnaie unique qui naîtra de celle-ci. Pour interpréter ou compléter un con-trat, il est utile et légitime de partir des représentations communes que les entreprises et les particuliers pouvaient avoir à l'époque de sa conclusion.
En outre, le maintien d'un écu "panier gelé" comme monnaie du con-trat après la création de la monnaie unique se heurte à plusieurs objections.
2. Si l'écu est aujourd'hui composé d'un assortiment de douze monnaies, le remplacement des monnaies les plus fortes (et les plus fortement pondé-rées) par leur équivalent en monnaie unique donne à l'écu une composition très lourdement dépendante de l'euro. Selon le scénario absolument mini-maliste, qui voit l'Union monétaire ne commencer qu'entre l'Allemagne et la France, l'euro compterait déjà pour 53 % dans le panier de l'écu122• En y ajoutant les pays du Bénélux et l'Irlande123, l'écu incorporerait 73 % d'euros.
Si le Royaume Uni et le Danemark n'exerçaient pas leur droit de ne pas participer à l'Union économique et monétaire (opting Ol/t), ils lui ajoute-raient un poids supplémentaire de Il % et 3 % respectivement. Il subsiste certes une différence entre écu et euro, qui tient précisément à une certaine pondération dans le premier des monnaies qui ne participeront pas (encore) à l'Union monétaire. Mais il faut bien admetrre que cette di fférence est moins importante en pratique que la distinction théorique qui parait opposer radi-calement l'écu, panier de monnaies, à l'euro. monnaie d'une union monétai-re reposant sur une véritable politique monétaire. Dans la plupart des con-trats, c'est la présence des monnaies fortes et fortement pondérées - plutôt que la présence à faible pondération des monnaies plus faibles - qui .paraît avoir motivé le choix de l'écu comme unité de compte.
3. Le choix de l'écu comme monnaie contractuelle présente aujourd'hui un intérêt additionnel pour les parties. Par des virements interbancaires en-tre comptes libellés en écus, les cocontractants peuvent régler en écus leurs obligations libellées en écus. Unité de compte, l'écu privé est également unité de règlement. Le paiement est possible sans qu'une partie encoure de risque de change: pourvu que les deux entretiennent chacune un compte en
122 Ce chiffre et le suivant sont calculés sur la base de la définition de J'écu codifiée à l'art. 1er du règlement nO 3320/94 (n. 53) et des cours de change contre CHF du 19 septembre 1996 publiés par le FinanciaJ Times le 20 septembre 1996.
123 La participation éventuelle de l'Autriche et de la Finlande à l'Union monétaire ne change rien à ces proportions car le shilling autrichien et le mark finlandais ne figurent pas dans le panier de l'écu.
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écus, elles peuvent payer exactement ce qu'elles doivent, sans devoir recou-rir à une autre devise in solutione. Avec un irnportanc volume d'émissions obligataires, la possibilité de virements sans risque de change fut une des raisons principales du succès de l'écu privé par comparaison avec d'autres unités monétaires composites telles que les droits de tirage spéciaux du Fonds monétaire international.
Il est acquis que le début de la troisième phase de l'Union monétaire verra la disparition du clearing interbancaire en écusl" . Ne pas convertir en euros l'unité de compte d'un contrat libellé en écus reviendra alors à priver les parties d'un mécanisme de règlement sans risque de change qui était l'une des raisons pour lesquelles elles ont opté pour l'écu.
Pour conclure sur le sort des contrats libellés en écus en cas de réalisa-tion de l'Union monétaire, il convient d'abord de rechercher ce que les par-ties ont convenu par avance dans cette éventualité. Si l'interprétation du con-trat ne permet pas de dégager cette volonté, les dispositions idoines du droit communautairel25 ne trouveront à s'appliquer directement que si le droit applicable au contrat est celui d'un Etat membre de l'Union européenne.
Dans le cas contraire, il appartiendra au juge de combler la lacune du contrat conformément aux méthodes prescrites par la lex causae. Pour les motifs qui viennent d'être exposés, la solution préférable dans la très grande majorité des cas devrait être la conversion en euros et au pair des dettes libellées en écus.
VII. Résumé
Le 1 ~ janvier 1999, toutes les monnaies nationales participantes deviendront une seule entité économique et juridique, la monnaie unique, dont elles cons-titueront des dénominations fractionnaires, non décimales, pendant la durée de la période transitoire. Le statut juridique de l'euro résultera du futur rè-glement concernant l'introduction de l'euro (<< règlement monétaire »), vé-ritable lex mone/ae de la monnaie unique. r:euro et les unités monétaires nationales seront liés entre eux par un mécanisme de conversion automati-que et à coût nul ou quasi nul.
Pendant toute la période transitoire (jusqu'au 31 décembre 2001 au plus tard), le libellé des contrats n'en sera pas affecté. Tout instrument libel-lé en monnaie nationale le restera et pourra être acquitté en billels et pièces
124 L'Association bancaire pour l'écu a manifesté son intérêt potentiel à ce que l'actuel
"Système de compensation et de règlement en écus traite l'euro dans la phase 3,
paral-lèlement au système TARGET", cf. IME, Rapport annuel 1995, p. 77.
12S Art. 2 du projet de règlemem de base.
nationales, qui conserveront leur cours légal sur les territoires nationaux respectifs.
Ainsi, un compte bancaire ouvert en francs français pourra rester libel-lé en cette monnaie jusqu'à fin de la phase transitoire. Il pourra recevoir des bonifications émises en euros ou en une autre monnaie participante par une simple conversion, et non par une opération de change. De même, il permet-tra d'opérer des paiements en euros ou en une autre monnaie participante par le même mécanisme. Alternativement, ce compte en FRF devrait pou-voir être converti en euros en tout temps pendant la phase transitoire et sans frais, sinon purement administratifs.
A la fin de la période transitoire, soit au plus tard le 3 1 décembre 200 l, toutes les créances libellées en monnaies nationales participantes devien-dront eo ipso des créances libellées en euros. Cette conversion n'affectera que leur libellé, mais non le taux d'intérêt fixe ou l'échéance du rembourse-ment.
Ainsi, un prêt consenti par un établissement suisse en marks allemands ou en francs belges conservera son échéance de remboursement et son taux d'intérêt.
Que ce soit au premier jour ou au dernier jour de la période transitoire, le processus de l'Union économique et monétaire n'affectera pas le sort des obligations. La continuité des contrats soumis au droit d'un Etat membre de l'Union européenne sera garantie par le règlement du Conseil fixant certai-nes dispositions relatives à l'introduction de l'euro (<< règlement de base »).
Elle devrait également l'être pour les contrats régis par le droit suisse. En tout état, les dispositions convenues par les parties par anticipation et dans la perspective de cette réforme monétaire recevront leur plein effet.
Enfin, l'écu n'est pas une monnaie et sa conversion en euros n'est pas imposée par le rattachement à une [ex mone/ae qui lui fait précisém·ent dé-faut. A moins que les parties n'en aient disposé autrement, la conversion au pair des dettes privées libellées en écus résultera du règlement de base lors-que le contrat est soumis au droit d'un Etat membre de l'Union européenne. Elle devrait également être la solution adoptée par le juge appelé à combler une lacune du contrat lorsque le contrat n'est pas soumis au droit d'un Etat membre de l'Union européenne.
'.
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