Au sens étroit, la clausu/a désigne l'intervention correctrice du juge sur un contrat en soi valable dont un bouleversement fondamental et inattendu des circonstances affecte à ce point les obligations des parties qu'il n'apparaît plus conforme à la bonne foi d'en exiger telle quelle l'exécutiop. Bien qu' el-le ne fasse l'objet que de quelques dispositions topiques de la loi99, le
Tribu-99 Art. 373 al. 2 (résolution du contrat d'entreprise à forfait ou adaptation du prix), 545 al. 1 ch. 7, 822 al. 2, 843 al. 2 (dissolution de sociétés pour justes motifs) du Code des obligations; art. 15 de la loi sur les cartels du 20 décembre 1985 (libération d'enga -gements cartellaires).
nal fédéral avec la doctrine suisse y voit un principe général 100. Ses fonde-ments dogmatiques ne sont pourtant pas indiscutéslOl• I.:intervention préto-rienne procède parfois du complètement d'un contrat lacunaire. Le plus sou-vent, elle corrige le contrat, et repose alors sur le comblement d'une lacune de la loi (art. 1 al. 2 CO) ou simplement sur l'interdiction de l'abus de droit (art. 2 al. 2 CC). Quel qu'en soit le fondement, il est indiscuté que l' inter-vention du juge sur le contenu du contrat est gouvernée et limitée par le principe de la bonne foi.
Comme le terme d'imprévision l'indique, toute correction (qu'elle con-siste en la résiliation ou la prolongation du contrat ou encore l'adaptation de certaines clauses) n'est possible que si l'exécution du contrat est rendue "dif-ficile à l'excès", extraordinairement onéreuse pour l'une des parties au moins,
"par des circonstances extraordinaires, impossibles à prévoir, ou exclues par
les prévisions qu'ont admises les parties". Ces expressions, employées par le législateur à l'art. 373 al. 2 CO, doivent guider le juge au-delà de l'état de fait de celle disposition.
Conformément à la jurisprudence pour qu'une correction du contrat par le juge soit envisageable, il faut
'o,:
1. un contrat valable;
2. la survenance de circonstances extérieures imprévues et imprévisibles au moment de la conclusion du contrat, ou qui ont été exclues des prévi-sions des parties;
3. une disproportion manifeste entre les prestations des parties,
4. disproportion d'une telle gravité que maintenir le contrat tel quel consa-crerait un abus de droit.
La quasi-annihilation du mark allemand entre 1918 et 1924 par l'effet d'une inflation totalement désordonnée a fourni au Tribunal fédéral l'occasion d'examiner les circonstances monétaires qui justifient une correction du contrat fondée sur la théorie de l'imprévision. Dès le 14 février 1924, le législateur allemand avait confié aux tribunaux le soin de corriger dans cer-taines limites les effets de l'inflation sur les créances anciennes. Le 30 août 1924, la République de Weimar institua le Reichsmark, qui remplaça l'ancien mark à raison de un pour mille milliards (10-12, soit 1 : l'OOO'OOO'OOO'OOO!).
Le 16 juillet 1925, le Reichstag précisa la compétence des juges allemands en matière de revalorisation de créances. Au long de cinq arrêts, le Tribunal fédéral suisse eut à examiner les effets de celle situation sur des contrats
IIl0 ATF 59lJ 372, 377, commenté in JdT 1936 1 p. 162.
101 Cf. surtoutJÂGGI /GAUCH (1980) NN. 639-647; KRAMER (1986) N. 332; SCHONLE (1982).
102 TERCIER (1979) pp. 208-211: KOLLY (1978) pp. 95-98.
DROIT SUISSE ET MOl .... l'NAIE UNIQUE 45
libellés en marks mais soumis au droit suisse, auxquels la législation alle-mande prescrivant la revalorisation des créances n'était donc pas directe-ment applicable, Un sixième arrêt, bien postérieur, en tira les conséquences quant à l'effet sur les contrats de l'évolution du franc suisse de 1920 à 1959,
i) Une société allemande avait, en 1918. convenu de convertir sa com-mandite de 8000 marks dans une societé suisse en un prêt portant intérêt au taux de 6% p.a.IOl En 1924, elle exigea d'être remboursée en marks-or, alors que la société suisse prétendait se libérer avec des marks-papier.
le Tribunal fédéral commença par réaffinner que les dettes d'argent sont des dettes de somme et que, conformement au principe nominaliste, elles sont en principe acquittées par la remise de signes monétaires ayant cours légal dont la somme égale le montant dû au jour du paiement. Ce principe n'avait pas été remis en cause en Suisse, alors même que les billets de banque suisses, qui n'étaient plus convertibles enor depuis 1914, avaient de fait perdu 20% de leur valeur par rnppon au dollar étalon-or.
Au cas d'espèce cependant, ce raisonnement aurait consacré la "fic-tion absurde" qu'un mark totalement dépourvu de valeur etait encore un mark. Les parties ni personne n'avaient prévu cette dépréciation complète du mark: ses consequences n'étaient pas voulues par elles, et leur contrat était dans cette mesure lacunaire.
S'inspirant de la législation allemande prescrivant dans certaines limi-tes une adaptation judiciaire des contrats le Tribunal fédéral condamna l'emprunteur suisse à rembourser en marks-or 3()<11o du montant nominal de la dette.
if) Dans la seconde eSpècelO4, le
pere
de la demanderesse avait conclu en 1904 et 1905 avec la Bâloise deux contrats de Tente viagère sur la tête de sa fille, payables annuellement à raison de 400 mark$ chacun depuis 1915 et 1916 respectivement. Il en avait acquitté les primes uniques en marks lors de la conclusion des deux polices. Dès 1924, la bénéficiaire refusa le ver-sement des rentes en marks-papier, ce qu'elle avait jusqu'alors accepté. Le Tribunal fédéral relève d'ailleurs que la dépréciation du mark était telle qu'on ne trouvaü plus de billets permettant d'acquitter des montants aussi dérisoires.Les juges de Mon Repos jugèrent contraire à la bonne foi le comporte-ment de l'assureur qui entendait verser une prestation pratiquement nulle alors que les primes, encaissées en marks, avaient été investies en francs suisses, échappant ainsi à la dépréciation de la monnaie allemande. Renon·
çant pour cela à s'inspirer des règles de revalorisation adoptées en 1925 par le législateur allemand, Je Tribunal fédéral se fonda sur toutes les circons-tances de l'espèce pour condamner l'assureur à verser ses prestations en francs suisses ou en nouveaux marks (Reichsmark) mais à concurrence de 70% seulement.
103 ATF 51 II 303 (d), JdT 1925 1 564, Hinrichsen & Cie c, Brann AG,
104 ATF 53 II 76 (d), JdT 1927 1 322, Bâloise Socieré d'assurance sur la vie c. épOfL,(
Pfenninger-Hartmann.
iii) La troisième décision 105 est très inspirée de la, première. Des cH~nts allemands avaient acquis en 1911 d'une banque SUisse des bons de caisse pour 100'000 marks, qu'ils lui avaient nantis en garantie d'un prê~. Les actifs de la banque étant investis pour trois quarts enAllemagne, tandis que ses passifs étant dus pour nois quans en francs suisses, la banque ful at-teinte de plein fouet par la crise du mark. En 1920, elle obtint de ses créan-ciers un sursis de cinq ans au remboursement de ses dettes, espérant un rétablissement de son bilan. C'est l'évolution inverse qui se produisit en raison de l'effondrement du mark. Les liquidateurs d6cidèrent alors de ne point rembourser les créanciers en marks, cette devise ayant perdu toute valeur.
Dans la ligne de son arrêt Hinrichsen, le Tribunal fédéral jugea que le contrat de prêt consenti à la banque en 1911 pari' achat de bons de caisse présentait une lacune, laquelle devait être comblée conformément aux
re-gles de la benne foi. En raison de l'adoption par les parties du mark com-me monnaie de compte et de paiecom-ment, en mison aussi de l'activité predo-minante de la banque en Allemagne, le juge suisse pouvait s'inspirer de la legislation allemande sur la revalorisation partielle des creances privees.
Or, cette législation excluait précisément la revalorisation des depâts de fonds en banques. Celles-ct font métier de recevoir et de rémunérer les fonds du public pour les prêter à un taux d'intérêt supérieur. Leurs actifs étant donc purement monétaires, la dépréciation du mark les avait atteintes plus que lOut autre secteur d'activité, faisant perdre toute valeur à leur portefeuille de crédits. Le raisonnement suivi par le parlement allemand convainquit les juges de Mon Repos qui, appliquant par analogie la règle allemande à un contrat soumis au droit suisse, refusèrent toute adaptation au cas d'espèce.
IV) le quatrième arrêt, rendu en 1931, traite à nouveau d'une police d'as-surance sur la vie à prime unique émÎse en 1918 par une société suisse en marks allemands. A l'échéance, l'assureur se déclara prêt à "valoriser" sa prestation contractuelle "au même taux que les assurances de [son] porte-feuille allemand" et donc à payer 34% du montant nominal exigible en marks-or, en Reichsmark, ou encore en francs suisses.
Le Tribunal fédéral réaffirma une nouvelle fois le principe de la valeur' nominale ancré à l'art. 84 CO, dont il résulte que ules flucruations des changes constituent un des aléas du contrat ... [A lussi longtemps que ces fluctuations ne dépassent pas certaines limites, on doit admettre que les parties ont tenu compte de cet aléa et qu'elles ont volontairement assumé, de part et d'autre, les risques de pertes qui pouvaient en résulter. Mais lorsque - par l'effet d'une inflation désordonnée -le pouvoir d'achat d'une monnaie fiduciaire tombe pratiquement à zéro, on peut se demander si l'emploi de cette monnaie pour exécuter les obligations résultant de la con-vention n'est pas contraire à la réelle intention des parties et s'il n'est pas incompatible avec les règles de la bonne foi"I06.
'05 ATF 54 Il 314 (d), JdT 19291165, Guggenheim e.a. c. Leih- und Sparkasse Diessenhofen en liquidation.
106 ATf 57 II 368 (0, Caspari c. Société suisse d'assurances générales sur la vie hu-maine, à la page 370.
DROIT SUISSE ET MONNAIE UNIQUE
Le Tribunal fédéral rappela alors sa jurisprudence antérieure. qui voit dans une telle dépréciation monétaire une hypothèse qui n'avait pas été prévue lors de la conclusion du contrat, lequel présente ainsi une lacune.
Celle-ci doit être comblée conformément il ce que les panies auraient fait si elles avaient envisagé cette évolution, "ce qui ne signifi[e] pas toutefois que le principe de la valeur nominale dût être abandonné"107.
Au cas d'espèce, les juges de Mon Repos refusèrent à l'assuré une adaptation de sa créance contractuelle supérieure à celle offerte par ,'assu-rance. En effet, la police avait cette fois été couverte par des valeurs alle-mandes. En outre, il ne s'agissait pas d'une "'petite rente viagère" consti-tuée avant la guerre, mais d'une "assurance mixte d'une certaine importance" constituée en automne 1918. En tenant compte de la revalori-sation partielle offerte par l'assuré, le résultat ne sortait pas des limites extrêmes de fluctuation dont les deux parties avaient assumé le risque en contractant.
v) La même année, un nouvel arrêt aboutit à une solution semblable, en dépit de circonstances légèrement différentes108. On Y relève en particulier un dicllIm selon lequel la revalorisation d'une creance ne suppose pas né-cessairement la perte totale de valeur de la monnaie contractuelle, mais peut être justifiée par une dépréciation considérable ("allfallig 3uch nur eine erhebliche Verschlechterung der Wiihrung")I09
vi) Vingt-sept ans plus tard, en 1959, la (je Cour civile se reprit néanmoins en refusant d'adapter la redevance en francs suisses d'un contrat de servi-tude foncière conclu en 1920 entre des parties établies en SuissellO Elle se prononça ainsi sur les effets de la dépreciation du fume suisse suite à la récession des années trente, à la deuxième guerre mondiale et à ses suites.
On se souviendra notamment que l'arrêté du Conseil fédéral du 27 sep-tembre 1936 avait disposé "une dévaluation moyenne du franc de 30 pour cent"l Il,
LeTribunal fédéral releva qu'en l'absence de clause de valeur, tous les créanciers de prestations successives ou à longue échéance subissent les effets de l'inflation. Une dérogation au principe nominaliste est néanmoins injustifiée. Citant le Professeur Merz, la haute cour retim que la dévalua-tion d'une monnaie voulue et contrôlée par les autorités d'un pays ne peut pas être corrigée par le juge, lequel ne peut intervenir que lorsque le con-trôle de la monnaie échappe au législateur et que sa valeur s'effondre sans limite. "Eine so weitgehende, den innem Wert des Geldes praktisch ver-nichtende Inflation hat aber der Schweizer Franken seit 1920 nicht erlit-ten."112
47
De cette série d'arrêts portant sur l'application de la théorie de l'imprévi-sion aux situations de dépréciation monétaire et de la jurisprudence plus
107 Idem, p. 371.
108 ATF 57 II 596 (d), JdT 1932 1459, "Guardian" c. GuI el Bernheimer.
109 Considérant 4 infine, p. 600.
110 TF (Civ. II), 27 mai 1957, RJB 9511959 229.
III RO 1936765.
112 RJB 95/1959 229, 237.
vaste relative à laclausu/a rebus sic stantibus, on doit d'abord retenir qu'une adaptation ou une correction judiciaire du contrat n'est envisageable qu'en présence de circonstances totalement imprévues et imprévisibles au moment de la conclusion du contratl13.
Cette condition n'est évidemment pas remplie pour tous les contrats conclus depuis 1992 qui se réfèrent à l'écu ou ont pour objet l'une des mon-naies qui seront remplacées tôt ou tard par la monnaie unique. La signature du Traité de Maastricht, en février 1992, conclut un processus politique de plusieurs années dont l'Union monétaire était l'un des enjeux les plus débat-tus. Ce processus reçut une très large publicité. Une union monétaire au sein de l'Europe des Douze doit donc être considérée comme prévisible depuis 1992 au plus tard. Cela vaut aussi pour les trois nouveaux membres (Autri-che, Suède, Finlande) de l'Union européenne et candidats à l'Union écono-mique et monétaires, qui ont adhéré à la première après 1992 mais dont la candidature était déjà très sérieusement envisagée à l'époque de Maastricht.
Différente est la situation des contrats conclus avant 1992 et qui n'auront pas épuisé leurs effets le 31 décembre 1998. Une monnaie unique, dont l'idée fut évoquée de façon récurrente depuis 1973 déjà, était certainement une perspective plus diffuse, plus hypothétique, et politiquement plus aléatoire.
Déterminer si les parties à tel contrat ne pouvaient pas prévoir ceUe éventua-lité, ou si elles l'ont exclue de leurs prévisions, sera question d'espèce.
Quoi qu'il en soit, les deux dernières conditions de la clausu/a rappe-lées plus haut devraient toujours faire défaut, excluant ainsi une adaptation judiciaire du contrat fondée sur le seul motif que certaines dettes contrac-tuelles portent désormais sur une somme exprimée en monnaie unique ou fixée par référence à la parité externe ou au taux de change propres à la monnaie unique.
En effet, la réalisation de l'Union économique et monétaire n'est pas de nature à provoquer un bouleversement de l'équilibre contractuel de sorte qu'il en résulte une telle disproportion entre les prestations réciproques qu'il serait abusif d'en exiger l'exécution.
1. Pour analyser l'effet de la monnaie unique sur un rapport contractuel, on ne peut pas faire abstraction de la situation patrimoniale globale du
débi-1" Cf. ATF 51 Il 309 (n. 86) " ... dassdie Parteien im Zeitpunkte des Vertragsschlusses ...
eine vôllige Entwertung der Papiennark nicht voraussehen konnten, wie denn damais überhaupt niemand an eine so1che gedacht hat". On peut y assimiler, comme le fait l'art. 373 al. 2 CO, des circonstances extraordinaires qui ont été "exclues par les prévi-sions qu'ont admises les parties". Celles-ci ont alors, implicitement,laissé une lacune dans leur contrat qui, si les circonstances le justifient, peut êcre comblée par le juge.
DROIT SUISSE ET MONNAIE UNIQUE 49
teur et du créancierll4 Ce que le propriétaire d'une maison perd en intérêt sur sa dette hypothécaire à taux fixe, il le retrouve comme investisseur par le truchement de sa caisse de pension. Jusqu'à l''échéance de son emprunt obli-gataire, l'émetteur sert un intérêt supérieur à celui qu'il obtiendrait aux nou-velles conditions du marché; en même temps, il réalise une économie subs-tantielle en ne supportant plus de risque de change sur l'ensemble de ses clients et débiteurs dans la zone euro. I:amélioration globale des conditions économiques qui résulte d'une monnaie unique se traduit par une multitude de petits gains et de petites pertes, les premiers dépassant globalement les secondes.
2. La stabilité monétaire accrue et la réduction des taux d'intérêts ne se produiront pas le 1" janvier 19Q9. Ils sont le résultat d'une convergence dont l'Union monétaire consacrera un premier aboutissement. A l'heure où ces lignes sont écrites, il ne subsiste plus qu'un différentiel d'une dizaine de points de base entre les taux longs français et allemand (soit environ 0,1 %), alors que le mark allemand était traditionnellement perçu comme une mon-naie bien plus forte que le franc français. Cette convergence est un processus dont les effets se font déjà sentir et s'accentueront, mais d'une manière pro-gressive. Cette amélioration incrémentale des conditions économiques gé-nérales est à l'opposé d'un bouleversement soudain et imprévu susceptible de perturber fondamentalement l'équilibre des contrats en cours au détri-ment unilatéral de l'une des parties. De plus, elle est anticipée par les mar-chés, qui contribuent ainsi à "lisser la courbe".
3. Il faut se rappeler que le régime des changes flottants, généralisés de-puis 1973, et la globalisation des marchés financiers ont eu des conséquen-ces plus rapides et plus profondes pour les contrats que le proconséquen-cessus de con-vergence actuellement en cours. Les deux tableaux qui suivent montre les sursauts considérables des cours de change et des rendements obligataires de trois monnaies susceptibles de faire partie, le 1" janvier 1999 ou plus tard, de l'UEM.
1[4 Dans sa jurisprudence rappelée plus haut, le Tribunal fédéral a été sensible à la situation patrimoniale du débiteur ou du créancier: il n'a pas traité l'assureur ou la banque de la même manière suivant que ceux-ci avaient investi en Allemagne ou en Suisse.
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1992 1993 1994 1995 1996
Tableau 1:
Evolution des cours du mark finlandais (FIM), de la lire italienne (ITL) et du franc français (FRF) par rapport au mark allemand
Source: Lombard. Odîer & Cie
Par exemple, la lire italienne (!TL) perdit 15% de sa valeur contre le DEM dans les deux semaines qui suivirent sa sortie du Système monétaire euro-péen à l'automne 1992. Elle descendit à -25% de sa parité initiale dans les six mois, et atteignit -40% au cours de la crise du Mexique.
Cette volatilité des conditions monétaires est encore plus apparente si l'on se penche sur les taux longs qui ont caractérisé la lire (ici mesurés à l'aune d'un indice de rendement obligataire) pendant la même période. De
15 % % en octobre 92, ceux-ci descendirent à près de 9 % fin 1993.
DROIT SUISSE ET MONNAIE UNIQUE
16%
15%
14%
13%
12G/. ll%
10%
9%
8%
7%
6%
5,5%
5%
4,5%
4%
1992 1993 1994 1995 1996
Tabl •• u2:
Evolution du rendement moyen des obligations à long terme en mark finlandais (FIM), lire italienne (ITL), franc français (FRF) et mark allemand
(DEM) Source: Lombard, Odier & Cie
51
!TL
FIM FRF
DEM
La volatilité des taux d'intérêts est encore plus évidente pour le mark finlan-dais (FlM), une autre monnaie candidate à l'Union monétaire à court ou moyen terme. De 14 % en octobre 1992, le rendement moye!! des obliga-tions a chu à 5 Y. % à fin 1993, pour remonter à 10 y, % courant 1994 et finir aux alentours de 6 % en septembre 1996.
Pour les débiteurs comme pour les créanciers en ces monnaies, la subs-titution par l'euro reprêsentera une réduction des risques liés au choix de la monnaie. r:alignement qui rêsulte de leur convergence progressive presque achevée (cf. FRF et DEM) ou encore en courS (cf. ITL et FIM) représente
une variation sensiblement inférieure à celles qui résultent de circonstances, telles que la sortie de la livre et de la lire du Système monétaire européen ou la crise de la dette mexicaine, dont personne n'a prétendu en Suisse qu'elles autoriseraient une résiliation ou une adaptation unilatérale des contrats.
Le Conseil fédéral semble d'ailleurs partager cet avis. En réponse au postulat de Mme Nabholz, il estime que la "procédure en trois étapes suivie par l'Union européenne pour introduire l'euro ne peut pas être considérée comme une mesure extrême conduisant nécessairement à un effondrement des cours. C'est pourquoi aucune partie à un contrat ne pourra exciper de la
Le Conseil fédéral semble d'ailleurs partager cet avis. En réponse au postulat de Mme Nabholz, il estime que la "procédure en trois étapes suivie par l'Union européenne pour introduire l'euro ne peut pas être considérée comme une mesure extrême conduisant nécessairement à un effondrement des cours. C'est pourquoi aucune partie à un contrat ne pourra exciper de la