théorique de tous les individus »
396.
391Ibid, p. 514.
392 “Les rites sont donc un mécanisme d’astreinte a la vertu, qui est ici opposé au mécanisme des sanctions pénales conçues, elles, pour contraindre à respecter des règlements d’État […]. Ce qui oppose ces deux mécanismes, c’est que l’un, celui des châtiments, est mis en oeuvre par une contrainte exercée par la puissance publique, alors que l’autre n’a pas besoin de cette contrainte parce qu’il joue plus subtilement sur le sentiment de la honte. La loi ne saurait qu’empêcher par coercition l’homme de faire le mal. Seul le sentiment de la honte, que développe la pratique des rites entraine un véritable debout de la mauvaise conduite”, Vandermeersche (L.), “Pouvoir d’État et la société civile dans la tradition confucéenne”, op. cit., p. 333.
393 Li-Hua Zheng, “中國傳統法研究中的幾個問題”,
法學研究
, 2003, n˚30, p. 63.394 Traité des rites : les rites ne descendent pas jusqu’aux gens du commun, les châtiments ne montent pas jusqu’aux grands dignitaires.
395 Vandersmeersch (L.), op. cit., p.338. 396Ibid, p. 341.
2) Influences du légisme : importance du respect absolu de la loi du Prince
222. Historique. L’école du légisme a également laissé un héritage à la tradition juridique
chinoise malgré des valeurs opposées à celles de l’école confucéenne. Née entre le IVe et le
IIIe siècles avant J.-C., la pensée légiste constitue le « fossoyeur de tout l’ordre
confucéen »
397. Sous la dynastie Qin (221-207 avant J.-C.), la doctrine légiste a été mise en
œuvre et a permis d’unifier la Chine, en contribuant à la chute de la féodalité au profit d’un
souverain unique, et en édifiant une politique en opposition complète de celle que
défendaient les confucianistes
398.
223. Philosophie du légiste. Les « Légistes ont été avant tout des hommes d’action. […]
Sans illusions sur les hommes, qu’ils croyaient naturellement mauvais, ils reconnurent, par
expérience, les bienfaits d’un gouvernement fort, de lois sévères, d’une rigoureuse discipline
militaire et administrative »
399. L’idée clef du légisme est de « remplacer les liens humains
par les règles juridiques, les devoirs personnels par les obligations abstraites »
400. Au
gouvernement par l’homme (
人治, Rénzhì) des confucianistes, les légistes opposent un
gouvernement par la loi, le fa. La loi est destinée à remplacer les Li. Les légistes visent à
abolir les privilèges des nobles et des classes supérieures en matière de procédure
judiciaire
401. Le droit légiste, qui est purement pénal à l’époque, s’applique à tous sans
distinction, et revêt une autorité absolue
402. Cette position a fait des légistes les premiers
positivistes de l’histoire juridique chinoise. Ils ont réussi à opérer une révolution dans l’accès
au droit par rapport à l’époque précédente, car ils ont codifié la loi, rendue publique par son
397 Cheng (A.), op. cit., p. 226. 398 Escarra (J.), op. cit., p.28. 399Ibid.
400 Vandermeersch, La formation du légisme, Publication de l’École française d’Extrême Orient, 1965, p. 179. 401Ibid, p.194.
402 Han (F.-T.), Basic writings, New York, Columbia University Press, 1954, pp.28-29. Cet important théoricien du droit résume ainsi la vision du légisme: “The Law no more makes exception for men of high station than the plumb line bend to accommodate a crooked place in the wood. What the law has decreed the wise man cannot dispute nor the brave man venture to contest. When faults are to be punished, the highest minister cannot escape; when good is to be rewarded, the lowest peasant must not be passed over. Hence, for correcting the faults of superiors, chastising the misdeeds of subordinates, restoring order, exposing error, checking excess, remedying evil, and unifying the standards of the people, nothing can compare to law. For putting fear into the officials, awing the people, wiping out wantonness and sloth, nothing can compare to penalties. If penaltys are heavy, men dare not use high position to abuse the humble; if law are clearly defined, superiors will be honoured and their wrists will not be invaded. If they are honoured and their rights are inviolable, then the ruler will be strong and will hold fast to what is essential […]”.
inscription sur les tripodes de bronze
403, et rendu la loi objective du fait de cette codification.
Il ne faut cependant pas confondre l’État des légistes avec la notion occidentale de l’État de
droit. Selon certains auteurs, il s’agirait plutôt d’un État qui détient un pouvoirtotalitaire
« à l’état pur, exclusivement centré sur la figure du souverain »
404dans lequel la nation tout
entière n’existe que pour l’État
405.
224.Importance du Prince. La conception légiste voulait que le Prince soit l’unique source
du droit. Cette vision de la suprématie absolue accordée au Prince et au devoir de loyauté
des sujets envers lui n’est donc pas un élément issu de l’école confucianisme, mais de la
doctrine du légisme
406. Le Prince peut modifier la loi à tout moment, selon sa volonté et au
gré de ses besoins
407. Cette situation d’instrumentalisation de la loi crée un danger
d’instabilité juridique et de déficit de la force de la loi
408. Cette vision a changé en profondeur
le fonctionnement du droit en Chine à long terme
409.
3) Éléments du droit chinois des affaires issues de la tradition juridique
a. Une société fondée sur la sauvegarde des guanxi (cercle relationnel)
225.Présentation. L’importance attachée aux guanxi n’est pas nouvelle en Chine et
constitue un trait marquant de la civilisation chinoise à travers les âges
410. On a beau
connaître le contenu du droit des investissements directs étrangers, on ne peut pas réussir
une opération d’investissement si l’on n’a pas les bonnes introductions et les bonnes relations
car, il s’agit d’un système dans lequel les relations économiques se pratiquent intuitu
personae. En effet, sans guanxi (
關係), aucun investissement étranger ne peut avoir lieu. Se
pose la question du contenu de cette notion. S’agit-il d’un réseau professionnel ou de
403 Liu (Y.-P.), Origins of Chinese Law. Penal and administrative Law in its Early Development, Hong Kong, Oxford University Press, 1998, p. 188. Cette opération a pour but d’empêcher que le contenu de la loi ne soit déformé dans sa mise en oeuvre par les officiers magistrats. Une telle déformation avait été possible par le fait que la loi était consignée dans les archives qui demeuraient entre les mains des officiers.
404 Cheng (A.), op. cit., p. 232.
405 Vandermeersch, La formation du légisme, op. cit., p. 194. 406 Liu (Y.-P.), op. cit., p.183.
407Ibid., p. 323. 408Ibid., p.184.
409 Piquet (H.), op. cit., p. 46.
410 Gold (T.), Gutherie (D.) et Wang (D.), “An Introduction to the Study of Guanxi”, Social Connections in China. Institutions, Culture and the Changing Nature of Guanxi, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, p. 5.