à participation étrangère (
外商投资企业劳动管理规定), publié le 11 août 1994
152.
Cette procédure législative à double voie n’est pas dépourvue de fondement politique. En
effet, l’attraction de la Chine pour les investisseurs étrangers s’accentue avec le
développement du droit et la réforme économique. Cependant, durant la phase initiale de la
réforme économique, la Chine sortait tout juste du néant juridique dans lequel la notion
d’État de droit est inexistante. C’est la réforme constitutionnelle de 1993, qui a finalement
établi l’économie de marché en Chine, et qui a permis au système juridique chinois de se
stabiliser. L’adopter des règles spéciales pendant cette période transitoire afin d’encourager
les investisseurs étrangers à investir en Chine était devenu la mission principale de la Chine.
La raison pour laquelle le processus législatif à double voie a été appliqué est la suivante :
la recherche des capitaux étrangers doit se faire de pair avec la réforme économique. Or, la
Chine ne disposait pas d’un système de droit exhaustif à l’aube de sa réforme économique
car, l’introduction de l’État de droit socialiste n’a eu lieu que très récemment, plus
particulièrement avec la réforme constitutionnelle de 1993 qui a annoncé l’établissement
149 Les trois lois des contrats, c’est-à-dire la Loi sur les contrats économiques, lois des contrats économiques étrangers et la Loi sur les contrats techniques, ont été abrogées puis unifié dans un seul texte de loi avec l’adoption de la Loi sur les contrats le 15 mars 1999.
150 Règlement provisoire de la République populaire de Chine concernant la cession et le transfert du droit d’utilisation des terres publiques dans les zones urbaines, disponible en anglais sur http://www.asianlii.org/cn/legis/cen/laws/irctaatotrttuotslitua1097/, consulté le 8 janvier 2018.
151 Procédures provisoires pour l’administration des investissements étrangers dans le developpement et
l’exploitation des territoires de la région entière, disponible en anglais sur
http://www.asianlii.org/cn/legis/cen/laws/ipftaofiitdamowaol1062/, consulté le 8 janvier 2018. Cette reglementation a été abrogée par la Décision du Conseil des affaires de l’Etat sur l’abolition de certaines
règlementations administratives ( 国务院关于废止部分行政法规的决定 )du 15 janvier 2008.
152 Règlement concernant l’administration des salariés dans des entreprises à participation étrangère, Disponible en anglais sur http://www.asianlii.org/cn/legis/cen/laws/potlaoteofi801/, consulté le 8 janvier 2018. puis abrogé par la Décision d’abrogation de certaines réglementations concernant le droit du travail et de la
protection sociale ( 关于废止部分劳动和社会保障规章的决定 ) du Ministère du travail et de la protection
d’une économie de marché comme un axe de développement du pays. Ainsi, l’adoption de
différentes règles dans le domaine des investissements étrangers a eu un rôle notable dans
l’évolution du droit chinois. En effet, il s’agissait d’un moyen pour un droit occidental de
s’introduire en Chine : le droit des investissements directs étrangers, qui est fondé sur la
pratique d’un droit occidental, constituait le modèle pour la création des autres branches du
droit. Ainsi, ce système juridique àdouble voie menace non seulement l’unicité juridique
nationale, mais rend également le droit chinois parfois inapplicable
153. En effet, l’objet
principal des trois lois d’investissement direct étranger, de la Loi des sociétés et des autres
lois portant sur le droit économique n’est pas de s’inscrire dans le milieu économique
qu’elles ont l’intention de régir car, ces normes législatives n’ont pas été conçues par un
organe législatif ayant une vision d’ensemble du milieu économique chinois. Au contraire,
le pouvoir législatif avait initialement prévu que ces lois spéciales n’aient qu’une existence
temporaire. Cependant, lorsque la recherche du caractère temporaire est devenue la clef de
la politique juridique, les lois ultérieurement adoptées n’ont eu qu’une vision à court terme,
explicant ainsi les réformes consécutives du droit. Cette approche du droit a non seulement
eu un coût considerable, mais également un effort important de la part des législateurs
154.
88.Le développement juridique à double voie est en réalité le modèle juridique de la
majorité des États transitoires. Ce modèle de procédure législative ne se limitait pas au
champ des investissements directs étrangers, mais s’appliquait également aux autres
branches du droit, tel que le régime du travail et de la protection sociale. La logique du
modèle à double voie est la suivante : au sein d’un État dans lequel une réforme juridique en
profondeur est nécessaire, les normes issues du régime ancien occupent une place majoritaire
au sein du système juridique, alors que le nombre des normes nouvelles est extrêmement
limité. Avec l’avancement de la réforme, le nombre de nouvelles normes devrait augmenter,
alors que celui des anciennes normes diminue de plus en plus jusqu’à un remplacement total
de l’ancien régime par le nouveau régime, réalisant ainsi une réforme juridique de
profondeur
155.
C. Obligation pour les investissements étrangers de créer une « entreprises »
153季衛東, 憲政新論, 北京大學出版設, 2003, ed. 2, p. 98.
154劉燕南, « 新制度經濟學視角下的中國外資企業法”, 公司法與證券法論叢, vol. 3, 對外經濟貿易大學 出版社, avril 2011, p. 411.
89. Une forme facilement contrôlée par le gouvernement
156. Depuis la politique de
réforme et d’ouverture, l’élaboration du cadre juridique des les entreprises à participation
étrangère est devenue la clef de voûte du travail législatif. La raison pour laquelle l’entreprise
se trouve au sein du régime juridique chinois des investissements directs étrangers est
inscrite dans l’environnement politique particulier de l’époque. La Chine venait
d’abandonner sa politique initiale d’isolationnisme et cherchait vigoureusement à attirer les
capitaux étrangers. Cependant soucieuse des conséquences néfastes d’une telle ouverture
économique sur la sécurité (principalement politique) du pays, le gouvernement a adopté un
régime des investissements directs étrangers offrant une soupape de sécurité facilement
contrôlée par les autorités administratives. Cette soupape se traduit principalement par
l’adoption d’un système d’autorisation a posteriori, permettant une mainmise constante de
l’administration. Cette institutionnalisation des investissements directs étrangers avait pour
raison principale d’unifier les formes d’investissements directs étrangers afin de faciliter le
contrôle du gouvernement sur toutes les opérations des entreprises à participation étrangère,
c’est-à-dire les capitaux étrangers, sur le territoire chinois. C’est cette mainmise constante
de l’administration sur les activités des entreprises qui a permis au gouvernement de la
mettre en œuvre les nombreuses mesures politiques relatives aux investissements étrangers,
et de contrôler la distribution des capitaux étrangers selon la planification étatique,
conformément à la politique d’économie planifiée.
90.La sociétés à risque limité. Initialement, les entreprises à participation étrangère ne
pouvait uniquement adopter la forme juridique de société à risque limité (Ltd.). Cette
limitation s’expliquait principalement par le manque de connaissance du gouvernement de
l’époque quant aux différentes formes sociales possibles et à leur fonctionnement. Ainsi, la
Chine avait fait le choix d’une forme de société qui est connue pour sa stabilité et sa
simplicité structurelle qui faciliterait l’établissement de relations commerciales avec des
acteurs économiques chinois. Parallèlement, il s’agit également d’une forme de société qui
permet un contrôle aisé de l’administration, non seulement au stade de la consitution de la
société, mais également tout au long de la vie l’entreprise
157.
91. Autres formes possibles. Le 10 janvier 1995, des « Mesures provisoires portant sur les
difficultés liées aux sociétés par actions à capitaux étrangers » ont été publiées par le
Ministère du Commerce. Ce texte ouvre la possibilité aux entreprises à participation
156 Voir page 221 de la présente thèse.