– La consécration du juge de la puissance publique

Conclusion du chapitre 1

Chapitre 2 – La consécration du juge de la puissance publique

73. La désacralisation du pouvoir par la notion de service public permet la participation des autorités publiques décentralisées et des personnes privées à l’action publique. Cette ouverture organique de la puissance publique a un corollaire immédiat : l’application du droit administratif à certains actes de ces organes assimilés à la puissance publique par la mission de service public dont ils sont investis. Face à ces nouveaux contentieux, le juge administratif s’octroie plus de liberté qu’à l’égard de ceux engageant directement l’Etat. Au début du XXème siècle, les avancées du contrôle du juge de la puissance publique sont alors acquises au gré du contentieux des services décentralisés ou confiés à des entités privées, puis se propagent au droit administratif dans son ensemble à travers la notion de service public. La désacralisation organique de la puissance publique s’avère donc un puissant levier pour l’affirmation d’un véritable juge de l’administration et l’affermissement de l’Etat de droit³¹⁵.

La consécration de l’office du juge de la puissance publique est à la fois quantitative et qualitative. À travers la notion de service public, l’on assiste à une sollicitation plus fréquente du juge administratif (section 1) puis à l’approfondissement par celui-ci du contentieux de la puissance publique (section 2).

S

ECTION

1 – L

E DÉPLOIEMENT DE LA COMPÉTENCE DU JUGE ADMINISTRATIF PAR LE SERVICE PUBLIC

74. Le service public entraîne un bouleversement de la définition du droit administratif, droit des relations entre la puissance publique et les administrés. Jusqu’à la fin du XIXème siècle, le critère de l’Etat débiteur et, plus durablement, celui des actes d’autorité définissent le droit administratif. Le droit de la puissance publique est

315 « La décentralisation a soumis à des règles juridiques une bonne partie de la puissance publique, qui jusque-là échappait à toute règle. En effet, sous un régime de centralisation, toute l’administration est l’œuvre de l’Etat, or l’Etat discute peu sa propre administration et la laisse peu discuter. Au contraire sous un régime de décentralisation, une bonne partie de l’administration passe aux autorités décentralisées. Immédiatement l’Etat laisse discuter la valeur des actes de ces autorités ; bien mieux, il est obligé de la discuter lui-même pour exercer la tutelle. », M. HAURIOU, « Décentralisation », Répertoire Béquet, 1892, p. 489.

alors circonscrit aux prérogatives de l’Etat central. Au fondement du droit public classique, à l’ère de l’Etat-gendarme, la notion de souveraineté impose la confusion entre le droit administratif et le contentieux des actes de l’Etat central³¹⁶. Or, juridiquement, le processus de décentralisation et de privatisation consiste à mettre fin au monopole de l’Etat central sur les prérogatives de puissance publique au profit de personnes morales secondaires et périphériques³¹⁷. Dans un Etat décentralisé, le droit administratif ne régit plus uniquement l’activité de l’Etat central car l’organisation des fonctions publiques ne se réduit plus à celui-là³¹⁸. La désacralisation organique de l’administration a pour corollaire la distribution des prérogatives de puissance publique auxquelles ont désormais accès des entités autres que l’Etat. Cette propagation du droit différant du droit commun a pour conséquence d’attiser la compétence du juge administratif.

75. Pour autant, l’ensemble du contentieux des collectivités territoriales puis des personnes privées associées à la puissance publique ne relève pas systématiquement de la compétence du juge administratif. Seules les prérogatives exorbitantes du droit commun transmises à des organes périphériques justifient l’application du droit administratif. Puisque la part des prérogatives de puissance publique, dans le régime juridique des activités concernées, s’amenuise à mesure que celles-ci se déploient en dehors du cadre étatique, l’on assiste à une nouvelle répartition des règles foncièrement différentes du droit commun dans le contentieux des activités assumées par la puissance publique.

Le déploiement de la compétence du juge administratif se traduit dès lors par la progression du contentieux administratif en dehors du périmètre d’intervention de

316 « La souveraineté nationale est par définition une et indivisible ; elle implique la suppression sur le territoire national de toutes collectivités investies de droits de puissance ; or de pareilles collectivités existent dans les pays décentralisés et les pays fédéralisés. », L. DUGUIT, Les transformations du droit public, op.cit., p. 19.

317 « Au point de vue du droit, la décentralisation est une manière d’être de l’Etat caractérisée par ce fait que l’Etat se résout en un certain nombre de personnes administratives, qui ont la jouissance de droits de puissance publique, et qui assurent le fonctionnement des services publics en exerçant ces droits, c’est-à-dire en faisant des actes d’administration. », M. HAURIOU, « Décentralisation », op.cit., p. 482.

318 A contrario, Maurice Hauriou définit la centralisation comme « une manière d’être de l’Etat consistant en ce que celui-ci constitue seule une personnalité ayant des droits de puissance publique. », ibid.

l’Etat-gendarme (§1) mais s’accompagne également de la dilution des règles propres à la puissance publique par la mission de service public (§2).

§1- L’élargissement du champ du droit de la puissance publique

Libéré du périmètre du contentieux de l’Etat central par la décentralisation, le droit administratif s’étend à l’activité des autres personnes morales à l’intérieur (A) puis à l’extérieur de la sphère publique (B).

A. L’intégration du contentieux des personnes publiques secondaires au droit administratif

La participation des personnes publiques distinctes de l’Etat au service public autorise l’intégration du contentieux des collectivités territoriales (I) et des établissements publics (II) au contentieux administratif.

I. L’absorption du contentieux des collectivités territoriales

La notion de service public ouvre une partie de l’activité des collectivités territoriales au droit administratif. En effet, les contentieux contractuel et extracontractuel des départements et des communes sont intégrés au contentieux administratif (a) dès lors qu’ils relèvent de la gestion publique des services publics³¹⁹ (b).

a. L’enjeu des litiges contractuels et extracontractuels des collectivités territoriales

76. L’amalgame opéré par le Commissaire du gouvernement David entre la puissance publique et le service public, aux conclusions de l’affaire Blanco, ouvre de

319 « Au tournant des deux siècles, et surtout à compter de 1903, la jurisprudence, rompant avec ses timidités antérieures, s’est engagée sur des voies qui ont conduit à un élargissement notable de la compétence de la juridiction administrative. Poursuivant un dessein de simplification des règles qui président à la répartition des affaires contentieuses, Tribunal des conflits et Conseil d’Etat ont entrepris d’unifier, au profit du juge administratif, les règles de compétence en matière de responsabilité contractuelle ou extracontractuelle, quelle que soit la personne publique en cause. », F. BURDEAU, Histoire du droit administratif, PUF, Thèmis, Paris, 1995, p. 274.

larges perspectives au droit administratif³²⁰. Le 8 février 1873, le Tribunal des conflits suit les conclusions de David et considère que les litiges engageants la responsabilité de l’Etat relèvent du juge administratif dès lors qu’ils concernent la marche des services publics. Trente ans sont nécessaires avant que le Commissaire Romieu, devant le Conseil d’Etat, effectue le syllogisme suivant : le contentieux relatif au fonctionnement des services publics relève de la compétence du juge administratif, le conseil général de la Saône-et-Loire a passé un contrat avec le sieur Terrier en vue de la marche d’un service public³²¹, donc le contentieux contractuel départemental relatif aux services publics doit relever de la juridiction administrative³²². En 1908, le Commissaire Tessier adopte le raisonnement de Romieu pour inviter le Conseil d’Etat à intégrer le contentieux départemental et communal de la responsabilité extracontractuelle par la décision Feutry³²³. Il affirme, en effet, que les services publics de l’Etat appellent la compétence du juge administratif. Il n’y a pas de raison de distinguer les autorités nationales des administrations décentralisées dès lors qu’elles sont des services publics.

Refuser la compétence de la juridiction administrative pour le contentieux de services locaux revient à méconnaître leur qualité de service public, ce qui n’est plus soutenable³²⁴.

320 « […] le service des tabacs […] n’en est pas moins un service public […]. Or, tous ces services sont des branches de l’administration ; l’Etat, dans leur gestion, agit toujours comme puissance publique […] », DAVID, conclusions de l’arrêt TC 8 février 1873 Blanco, S., 1873, III, p. 156.

321 « […] c’est un service public, pour lequel le conseil général aurait pu créer des agents spéciaux, tandis qu’il a préféré procéder par voie de prime offerte à des particuliers […] », ROMIEU, conclusions de l’arrêt CE 6 février 1903, Terrier, Rec., p. 98.

322 « Si telle est la base de la compétence administrative en ce qui concerne les services publics des départements, des communes, des établissements publics qui ont au même degré le caractère administratif. Qu’il s’agisse des intérêts nationaux ou des intérêts locaux, du moment où l’on est en présence de besoins collectifs auxquels les personnes publiques sont tenues de pourvoir […]. », ROMIEU, id., p. 95.

323 CE 29 février 1908 Feutry, Rec., p. 217.

324 « En ce qui concerne les dommages causés par les fautes des représentants ou agents de l’Etat et par le fonctionnement des services publics nationaux, il n’y a plus de question aujourd’hui. […] Il semble a priori qu’on ne puisse même pas concevoir la possibilité d’une différence entre la situation des départements ou des communes et celle de l’Etat. […] Il faut bien se rendre compte en effet que la dévolution à l’autorité judiciaire des questions de responsabilité départementale et communale, implique que les services départementaux et les services municipaux ne sont pas des services publics […]. Or, personne n’ose plus aujourd’hui soutenir une semblable thèse […]. », TESSIER, conclusions de l’arrêt CE Feutry, 29 février 1908, Rec., p. 212.

b. La gestion publique, critère du droit administratif

77. L’arrêt Terrier met fin à une longue période de flottement du droit administratif (1873-1903)³²⁵ et permet d’aboutir à l’unification de celui-ci par la notion de service public au cours de la première décennie du XXème siècle. D’ailleurs, le rôle du service public dans l’extension et l’unification du contentieux administratif est salué par la doctrine dès le prononcé de la décision Terrier³²⁶ et explicitement consacré en 1910 par le Conseil d’Etat dans l’arrêt Théron qui reconnaît une relation directe et absolue entre le but de service public et la compétence du juge administratif³²⁷. Historiquement, le rôle de la notion de service public est bien établi par les historiens du droit administratif³²⁸. L’année 1910 est retenue comme l’apogée du règne du service public dont l’efficacité juridique sera contestée dès l’arrêt du Conseil d’Etat du 31 juillet 1912, Société des granits porphyroïde des Vosges³²⁹. Certes, la confusion parfaite entre le service public et la compétence du juge administratif, entre le droit de la puissance publique et le droit des services publics, a duré moins d’une décennie. Dès 1912, tout ce qui concerne le service public ne relève plus automatiquement du juge administratif puisque le critère de la gestion publique détermine la compétence de la juridiction

325 « […] ensuite et surtout parce que la théorie du contentieux des services publics communaux est depuis une quinzaine d’années en pleine évolution, que la compétence administrative s’élargit de jour en jour par l’action lente mais incessante de la jurisprudence et que le Conseil d’Etat restera fidèle aux tendances manifestées dans un grand nombre de ses arrêts les plus récents en accueillant aujourd’hui une solution qui aurait pu, il y a peu de temps encore, ne pas se présenter avec un degré suffisant de maturité. », ROMIEU, op.cit., p. 94 ; « Le contentieux administratif, c’est-à-dire le contentieux des opérations auxquelles l’administration publique est mêlée, ne peut plus demeurer longtemps dans l’état d’incohérence où il se trouvait depuis un siècle, engagement de l’Etat aux tribunaux administratifs, engagements des départements et des communes aux tribunaux civils […] », M. HAURIOU, note sous CE 6 février 1903 Terrier, S., 1903, III, p. 26.

326 « C’est avec une satisfaction profonde que nous enregistrons cet arrêt, qui consacre à la fois l’extension du contentieux administratif aux affaires départementales et communales et son application naturelle à tout ce qui est exécution d’un service public ou d’une mesure prise par les mêmes moyens administratifs. », id., p. 25.

327 « Ainsi au plan historique, la notion de service public permit d’intégrer dans le contentieux administratif les litiges concernant les collectivités locales. Les arrêts Terrier, Feutry ont joué ici un rôle capital et c’est avec l’affaire Thérond que, grâce à la notion de service public, elles ont été pleinement intégrées dans la fonction administrative. », A-S. MESCHERIAKOFF, Droit des services publics, PUF, Collection Droit Fondamental, Paris, 1991, p. 36.

328 « En moins de dix années, le contentieux des collectivités locales, en tous domaines, se trouvait aligné sur celui de l’Etat. Simultanément, le principe était bien établi que doit ressortir à l’autorité administrative tout recours dirigé, tant contre l’Etat que ses démembrements, dès lors qu’il avait pour objet une opération effectuée pour l’exécution d’un service public. », F. BURDEAU, Histoire du droit administratif, op.cit., p. 277 ; « Si, en effet, remarquait-il (Romieu), la compétence est administrative, en vertu du seul principe de séparation des pouvoirs, quand il s’agit de la marche des services publics de l’Etat, il est logique que la même règle vaille pour ceux des collectivités locales ou des établissements publics. Car, quelle que soit la personne administrative en cause, dès qu’il y a, de son fait, prise en charge de besoins collectifs, c’est-à-dire service public, il y a administration publique. », id., p. 275.

329 CE 31 juillet 1912 Société des granits porphyroïdes des Vosges, Rec., p. 909.

administrative, le service public pouvant faire l’objet d’une gestion privée. Pourtant, entre les arrêts Blanco et Théron, à travers le prisme du service public, une révolution au fondement du droit public a eu lieu. Avant 1873, le droit de la puissance publique régit la relation de commandement de l’Etat souverain sur les administrés. Seuls les actes d’autorité de l’Etat peuvent relever du juge administratif. Après 1910, la puissance est devenue service, et bien que le service public ne révèle pas nécessairement l’exercice de la puissance publique − puisque celle-ci peut se placer « dans les conditions du public »³³⁰ − il permet d’assimiler certaines activités de gestion et une part de l’intervention des collectivités territoriales à l’action de la puissance publique³³¹. Le service public désacralise la puissance publique et fonde de manière concomitante l’impérialisme du droit administratif.

330 ROMIEU, op.cit., p. 97

331 « Pour Tessier, c’est donc parce que la puissance publique se réfléchit dans tous les échelons de l’administration que l’asile départemental doit être envisagé comme un service public dont la responsabilité obéit à des "règles spéciales" celles du droit administratif – par application de la jurisprudence Blanco. Il n’est pas question, dans cette optique, de faire la part des actes d’autorité et des actes de gestion ; "cette distinction", selon Teissier "n’a aucune base légale". Il faut abandonner tout le terrain civiliste pour cette simple raison que l’action vise "la puissance publique elle-même", représentée dans un service départemental. », G. BIGOT, Histoire du droit administratif, op.cit., p. 275.

II. L’extension du droit administratif au contentieux des personnes morales publiques spécialisées en charge d’un service public

78. Comme n’importe quelle personne morale de droit public, l’établissement public est régi au moins partiellement par le droit administratif. Le service public n’entraîne pas nécessairement la qualification d’établissement public, mais tout établissement public désigne un service public³³². Pour reprendre l’analyse du professeur Chapus, la qualification de l’établissement public dépend souvent de « ce que recommande l’opportunité »³³³ alors que ce qui caractérise un établissement public, « ce service public personnifié »³³⁴, c’est justement « d’être une personne morale créée pour la gestion d’un service public »³³⁵. Il existe donc une dichotomie entre la définition d’un établissement public et sa qualification juridique puisqu’elles ne se confondent pas parfaitement, laissant place à l’opportunité du juge administratif mais créant parallèlement une difficulté pour la doctrine³³⁶.

79. Cette impossibilité de qualifier une personne juridique d’établissement public par un critère particulier peut apparaître comme une aporie du droit administratif à laquelle ont voulu remédier « les faiseurs de système »³³⁷. Or, cette difficulté constitue en réalité « le cheval de Troie » de l’impérialisme du droit administratif. Le service public justifie que la puissance publique émane d’une personne publique créée à ce seul effet – l’établissement public – mais il ne l’enferme pas dans ce seul cadre juridique.

Dès lors, si les actes de puissance publique peuvent être pris par des personnes morales autres que les établissements publics, c’est bien parce que le service public leur

« transfuse »³³⁸ la puissance publique sans pour autant leur imposer une qualification juridique. Ce que la doctrine a nommé « la crise de l’établissement public », révèle que l’indétermination organique de la notion de service public, le fait que la mission de service public n’impose pas de forme juridique particulière à l’entité qui en a la charge,

332 E. FATOME, « Etablissement public et service public », AJDA 1997, p. 96 ;

333 R. CHAPUS, Droit administratif général, tome 1, Monchrestien, Domat droit public, 15^ème éd., 2001, n°241.

334 Id., n°25.

335 Ibid.

336 X. DOMINO, E. FATOME, Y. JEGOUZO, F. LOLOUM et O. SCHRAMECK, « Questions sur l’avenir de l’établissement public », AJDA 2010, p. 1238.

337 J. RIVERO, « Apologie des « faiseurs de systèmes » », D., 1951, chronique, p. 23.

338 « La puissance publique qui se transfuse dans la jurisprudence Feutry […] », G. BIGOT, Histoire du droit administratif, op.cit., p. 276.

permet à la puissance de se doter d’une organisation administrative diversifiée et libéralisée.

Le service public, en invitant les collectivités territoriales et les établissements publics à participer à l’activité de la puissance publique, a permis au droit administratif de s’étendre au-delà du contentieux de l’Etat central au sein de la sphère publique. A travers la notion de service public, le droit administratif s’est également étendu au-delà du contentieux des personnes publiques.

B. La reconnaissance de la nature administrative de certains actes de personnes morales non-publiques en charge d’un service public

Le service public désacralise la puissance publique au point qu’il justifie le transfert de certaines prérogatives de puissance publique à des personnes juridiques extérieures à la sphère publique. Dans un premier temps, le Conseil d’Etat se limite à reconnaître le caractère administratif des actes concernés sans préciser la nature publique ou privée des personnes associées au service public (I), avant d’assumer de voir en des personnes privées la capacité d’édicter des actes de puissance publique (II).

I. Des actes administratifs pris par des personnes juridiques de nature indéterminée

80. Dans l’entre-deux-guerres, la puissance publique veille à l’encadrement de certaines activités économiques mais les principes de la démocratie libérale interdisent à l’Etat de s’introduire directement dans la régulation de l’économie. Le législateur crée donc des entités intermédiaires et notamment les comités d’organisation et les ordres professionnels auxquels le Conseil d’Etat reconnaît la compétence de prendre des actes administratifs, donc des actes de puissance publique, pour l’exécution du service public administratif dont ils ont la charge.

81. Pour les auteurs libéraux classiques, l’intervention de l’Etat, de la puissance publique est réservée aux activités régaliennes. La réglementation des secteurs industriels et des professions libérales ne doit pas relever de l’action des pouvoirs publics. On ne saurait donc, par principe, qualifier les comités d’organisation et les

ordres professionnels d’établissements publics³³⁹. Ce serait intégrer, à la sphère publique, l’activité de personnes morales dont la puissance publique, sous l’ère libérale, n’a pas à se mêler. En outre, il convient d’éviter que de tels organismes soient soumis au régime juridique trop contraignant des établissements publics afin d’en faciliter la gestion³⁴⁰. Le pragmatisme comme les principes libéraux s’opposent à la qualification de ces organismes professionnels d’établissements publics. Cela étant, l’exécution du service public dont ils ont la charge conduit les Commissaires du gouvernement Ségalat³⁴¹ et Lagrange³⁴² à inviter le Conseil d’Etat à reconnaître la qualité d’acte administratif à certaines décisions prises par ces organismes³⁴³. De droit donc, ces entités participent à la puissance publique puisqu’elles peuvent prendre des actes administratifs dont le contentieux relève de la juridiction administrative. Or, pour les libéraux, l’action de la puissance publique est le privilège des personnes publiques, il

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