princípio informador
Na concepção funcional de Francisco Muñoz Conde, a culpabilidade é compreendida como elemento do conceito de crime, indispensável para a imposição da pena, mas é definida no marco do processo de socialização, derivada das exigências de intimidação geral e fundamentada na função motivadora da norma penal.
Muñoz Conde afirma que a conduta humana é o ponto de partida da Teoria do Delito e de toda reação jurídico-penal, já que é nesta que se agregam os predicados (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade) que convertem a conduta em crime, definindo ação como “comportamento dependente da vontade humana” e, portanto, da finalidade268.
268 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto
Todavia, apesar da aparente adoção do modelo de Welzel, Muñoz Conde revela que, em sede de culpabilidade, o pressuposto finalista, além de indemonstrável, seria insuficiente, limitado, para a definição material da culpabilidade, tendo em vista que “existem casos em que a pessoa, entre várias tarefas possíveis, elege uma que é prejudicial a outros, sem que isso lhe proporcione um juízo negativo por sua conduta”269.
Por isso, Muñoz Conde considera que “atua cupavelmente quem pratica um ato antijurídico, podendo atuar de modo diverso, quer dizer, conforme o direito”, ao passo em que ressalta que a capacidade de “poder atuar de outro modo” apenas poderia ser compreendida de um ponto de vista “puramente vivencial ou fenomenológico, como resultado de nossa própria experiência e observação”270.
Observa-se, portanto, que é construído, dentro de um sistema jurídico aberto271, um “conceito dialético de culpabilidade” ou “empírico-normativo”, que associa a prevenção geral a um novo sentido do “poder atuar de outro modo”, passando a examinar a culpabilidade como um fenômeno social associado à capacidade motivacional, não mais como um fenômeno individual isolado.
Na linha defendida por Muñoz Conde,
[...] o conceito de culpabilidade tem um fundamento social, antes que psicológico: ela não é uma categoria abstrata ou a-histórica, à margem, ou, inclusive, como uns acreditam, contrária às finalidades preventivas do direito penal, mas a culminação de todo um processo de elaboração conceitual destinado a explicar por que e para que, em um determinado momento histórico, se recorre a um meio defensivo da sociedade tão grave como a pena, e em que medida se deve fazer uso desse meio272. Por um lado, Muñoz Conde defende que o conceito de culpabilidade deve ser deduzido da capacidade de motivação pela norma jurídica, tendo em vista que o importante não é a capacidade do sujeito de eleger entre as várias formas de conduta, mas a possibilidade deste se abster de realizar a conduta proibida pela norma273. Isso porque,
[...] a norma penal se dirige a indivíduos capazes de se motivarem, em seu comportamento, pelos mandamentos normativos. O importante não é que o
269 Ibidem, p. 127. 270 Ibidem, p. 125-127.
271 Assim como Claus Roxin, Muñoz Conde defende que o Direito Penal, tal como o direito em geral, não é mais
do que um instrumento posto a serviço dos fins da comunidade, portanto, para compreensão da sua essência, é necessário levar em consideração tal fato e construir um sistema aberto aos problemas e fins sociais (MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al Derecho Penal. 2.ed. Buenos Aires: B de F, 2001, p. 277).
272 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 129.
indivíduo possa escolher entre várias ações possíveis: o importante é que a norma penal o motive, com seus mandatos e proibições, a abster-se de realizar uma dessas várias ações possíveis, que é precisamente o que a norma proíbe com a ameaça274. Nesse sentido, o conceito de culpabilidade decorre da vivência humana, já que, em geral, o ser humano possui consciência para escolha, apesar de não haver possibilidade de descobrir as razões pelas quais o mesmo efetivamente agiu. Essa capacidade de escolha constituiria “o pressuposto do atuar humano social e juridicamente relevante” 275, capacidade motivacional. Por outro lado, Muñoz Conde acrescenta que o conteúdo da culpabilidade, apesar de atrelado à capacidade motivacional, não se limita à mesma, na medida em que tal capacidade precisa ser delimitada por um elemento normativo, que adviria das exigências da prevenção geral numa sociedade e momento determinado276.
Por isso, associa a capacidade motivadora à prevenção geral. Em outras palavras, a culpabilidade deixa de atrelar-se à ideia de reprovação e passa a ser concebida no âmbito de um processo socializador. A culpabilidade é definida como um déficit na motivação pessoal para evitar lesões, nos contornos de uma frustração de expectativas sociais, e o seu fundamento material é depreendido das “faculdades que permitem ao ser humano participar com seus semelhantes, em condições de igualdade, de uma vida comum, pacífica e justamente organizada”277. Culmina-se, destarte, no mesmo equívoco da indemonstrabilidade do pressuposto finalista, que aqui apenas recebe um nome distinto, representando uma “fraude de etiquetas”.
Como as mudanças efetuadas foram sutis e o efeito intimidatório geral e a defesa social são fortalecidos pela exculpação de “umas poucas pessoas que, como a experiência ensina, não se pode esperar que cumpram as expectativas de condutas contidas nas normas penais, confirmando assim a necessidade de seu cumprimento para outras pessoas que não se encontram nessa situação”278, afasta-se a culpabilidade ante a ausência dos seus elementos. Ou seja, Muñoz Conde revela que a conduta não será considerada culpável quando o fato antijurídico for realizado por falta de maturidade ou defeito psíquico (inimputabilidade), por
274 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 130.
275 Ibidem, p. 127.
276 MIR, José Cerezo. Derecho Penal: Parte General. 1.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 872. 277 MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoria Geral do Delito. Tradução de Juarez Tavares e Luiz Regis Prado. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1988, p. 130.
desconhecer o conteúdo da proibição normativa (falta de conhecimento da antijuridicidade do fato) ou “por se encontrar numa situação na qual não lhe era exigível um comportamento diverso, não pode ser motivado pela norma ou se a motivação se altera gravemente” (inexigibilidade de um comportamento distinto)279.
Com efeito, a priori, poderia ser questionada a relevância do aporte teórico de Muñoz Conde para a Teoria da Exigibilidade, já que, aparentemente, não são efetuadas alterações no criticado modelo welzeliano. No entanto, uma sutileza precisa ser observada: diferentemente de outras concepções, nas obras de Muñoz Conde, a “não-exigibilidade de outra conduta” também é examinada no âmbito do conhecimento da ilicitude do fato280, o que demonstra a influência da questão da exigibilidade nos outros “elementos” do delito.
Muñoz Conde ressalta, inclusive, que “a ideia da inexigibilidade de outra conduta não é privativa da culpabilidade, mas um princípio regular e informador de todo o ordenamento jurídico”281, o que, induvidosamente, indica o reconhecimento da infravalorização do âmbito de aplicação da exigibilidade na dogmática atual.