8. THE FUTURE
8.3. The road ahead
A Teoria Funcionalista ou Teleológica, desenvolvida por Claus Roxin, é construída com base nas finalidades do Direito Penal e da aplicação da pena149, de forma completamente dissociada ao ontologismo finalista e à ideia de livre arbítrio150, já que pressupõe que o homem sempre será influenciado pelo meio em que estiver inserido.
Deste modo, Roxin remodela a Teoria do Delito por meio de pressupostos político-criminais, reestruturando as tradicionais categorias do delito, e, se aproximando da realidade social, aperfeiçoa a dogmática neokantiana para criar um modelo maleável e susceptível de aplicação em uma diversidade de casos concretos. Substitui-se a “vaga orientação a valores culturais do
149 Na teoria roxiniana, os fins do Direito penal são considerados os elementos teleológicos da culpabilidade e os
fins da pena, os elementos axiológicos.
150 Claus Roxin considera que “el Derecho penal puede mantenerse el margen en la disputa filosófica y de las ciencias naturales sobre el libre albedrío […] La suposición de libertad es una aserción normativa
independiente de los datos empíricos […]. La libertad y la responsabilidad serían ‘un elemento irrenunciable de
la convivencia humana’” (ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. 2.ed. Tradução de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas Ediciones, 2003, t.1, p. 808; ROXIN, Claus. Strafrecht: Allgemeiner Teil. 4.ed. München: Beck, 2006, p. 869-870).
neokantismo por um parâmetro sintetizador especificamente jurídico-penal: os fundamentos político-criminais das modernas teorias da pena”151.
Após a introdução de uma Teoria Personalista da Ação (personale Handlungslehre)152 e a utilização do princípio do risco para substituição da causalidade no injusto penal – no qual é concebida a Teoria da Imputação Objetiva (objektiven Zurechnunglehre)153 –, no âmbito da culpabilidade, Roxin se desvincula da ideia de retribuição da pena154 e efetua uma nítida modificação da categoria, que passa a se configurar, político-criminalmente, a partir da doutrina dos fins da pena155 e a não mais representar um elemento autônomo.
Para correção da contradição existente entre a inclusão da exigibilidade como elemento da culpabilidade e para demonstração de que será necessário analisar a culpabilidade do autor em conjunto com a necessidade da aplicação da pena no caso concreto, é efetuada uma ampliação na terceira categoria delitiva. Roxin considera que,
die Vorwerfbarkeit ist eine notwendige, aber noch nicht hinreichende Bedigung der Verantwortlichkeit; die präventive Sanktionnotwendigkeit muss hinzukommen […]. Es muss also der normative Schuldbegriff zu einem normativen
Verantwortlichkeitsbegriff weiterentwickelt werden156(grifos do autor).
151 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. 3.ed. Tradução de Luís Greco. Rio
de Janeiro: Renovar, 2002, p. 206.
152 Nesta, a ação é definida como qualquer “exteriorização da personalidade” (ROXIN, Claus. Funcionalismo e
imputação objetiva no Direito Penal. 3.ed. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 59). Ou seja, como tudo que pode ser atribuído a uma pessoa como centro de atos anímicos-espirituais.
153 A adoção da Teoria da Imputação Objetiva indica que “a possibilidade objetiva de originar um processo
causal danoso depende de a conduta do agente concreto criar, ou não, um risco juridicamente relevante (proibido) de lesão típica de um bem jurídico” (ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. 3.ed. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 58). Com isso, Roxin propõe a utilização do princípio do risco para substituição da causalidade pela perquirição da existência de um risco não permitido no âmbito de proteção da norma, pois apenas lesões significativas a bens jurídicos fundamentais representariam uma ofensa à norma jurídica, merecedora de uma resposta estatal.
154 Claus Roxin revela que o seu pensamento se orienta no desligamento do “conceito de culpabilidade do
conceito de retribuição, geralmente considerados unidos indissoluvelmente, e a utilizá-lo somente na medida em que sirva para restringir o poder punitivo do Estado”. Há uma redução do conceito de culpabilidade a uma de suas funções apenas: a preventiva (ROXIN, Claus. A culpabilidade como critério limitativo da pena. Tradução de Fernando Fragoso. Revista de Direito Penal, n.11/12, p.7-20, jul/dez. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 11).
155 ACHENBACH, Hans. Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad. Tradução de Jesús-María Silva
Sánchez. In: SCHÜNEMANN, Bernd (org.). El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991, p.137.
156 A culpabilidade é uma condição necessária, mais ainda não suficiente da responsabilidade; deve-se adicionar
a necessidade preventiva da sanção. [...] O conceito normativo de culpabilidade deve se aperfeiçoar na direção de um conceito normativo de responsabilidade (tradução nossa) (ROXIN, Claus. Strafrecht: Allgemeiner Teil. 4.ed. München: Beck, 2006, p. 858; ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. 2.ed. Tradução de Diego- Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas Ediciones, 2003, t.1, p. 797).
Assim, Roxin cria o instituto da responsabilidade (Verantwortlichkeit)157, um dado misto, que, empiricamente, abrange a capacidade geral de autocontrole e a dirigibilidade normativa por ela produzida (culpabilidade stricto sensu) e, normativamente, a possibilidade, derivada daquela constatação, de adoção de conduta conforme o direito (necessidade preventiva)158. Nesse diapasão, a culpabilidade se funda numa atuação injusta realizada mesmo ante a existência de dirigibilidade normativa. A culpabilidade deve ser afirmada quando o agente, no momento do fato, estava disponível para a chamada da norma, segundo o seu estado mental e anímico (isto é, quando houver dirigibilidade normativa - normative Ansprechbarkeit). De acordo com Roxin, a dirigibilidade normativa seria o substrato material da culpabilidade e não seria uma hipótese indemonstrável, mas um fenômeno científico empírico159. Se a capacidade psíquica existe e o sujeito atua injustamente, este será considerado culpável160.
Entretanto, a culpabilidade passa a ser “el merecimiento de pena”161, por depender da posterior averiguação da necessidade preventiva. Na teoria funcionalista inaugurada por Roxin, culpabilidade e necessidade preventiva são conceitos conexos, que se limitam reciprocamente e só levam à “responsabilidade” pessoal do autor se concorrerem em conjunto162-163.
157 Hans Achenbach não aceita a terminologia empregada por Roxin, pois esta “no expresa con la suficiente claridad qué es lo que aquí realizamos: esto es, que no nos limitamos a determinar una responsabilidad ya preexistente, sino que la imputamos, que hacemos responsable al autor” (ACHENBACH, Hans. Imputación
individual, responsabilidad, culpabilidad. Tradução de Jesús-María Silva Sánchez. In: SCHÜNEMANN, Bernd (org.). El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991, p. 136). Segundo o referido doutrinador alemão, que é discípulo de Armim Kaufmann, “a este reconocimiento,
fundamentado de nuevo en la actualidad, el concepto que se ajusta en mayor medida es el tradicional de imputación” (ACHENBACH, Hans. Imputación individual, responsabilidad, culpabilidad. Tradução de Jesús- María Silva Sánchez. In: SCHÜNEMANN, Bernd (org.). El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones
fundamentales. Madrid: Tecnos, 1991, p. 136).
158 ROXIN, Claus. Strafrecht: Allgemeiner Teil. 4.ed. München: Beck, 2006, p. 872-873; ROXIN, Claus.
Derecho Penal: Parte General. 2.ed. Tradução de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas Ediciones, 2003, t.1, p. 810.
159 “Damit ist gemeit, dass die Schuld eines Täters zu bejahen ist, wenn er bei der Tat seiner geistigen und seelischen Verfassung nach für den Anruf der Norm disponiert war [...]. Es geht insoweit nicht um eine unbeweisbare Hypothese, sondern um einen erfahrungswissenschaftlichen Befund“ (ROXIN, Claus. Strafrecht:
Allgemeiner Teil. 4.ed. München: Beck, 2006, p. 868; ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. 2.ed. Tradução de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas Ediciones, 2003, t.1, p. 807).
160 SARRULLE, Oscar Emilio J. Dogmática de la culpabilidad. 1.ed. Buenos Aires: Editorial Universidad,
[2001?], p. 59-60.
161 O merecimento de pena (tradução nossa) (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Tratado de Derecho Penal. Buenos
Aires: EDISR, 1988, v.IV, p. 48).
162 ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. 3.ed. Tradução de Luís Greco. Rio
Com efeito, é possível afirmar que o crime estará conformado quando o fato for típico, antijurídico e responsável164. Essa nova “categoria” da responsabilidade é formada pela culpabilidade stricto sensu, ou seja, pela dirigibilidade normativa – composta pela capacidade de culpabilidade ou imputabilidade (Schuldfähigkeit) e pela consciência da ilicitude (Unrechtskenntnis) –, bem como pela necessidade de reprovação do autor de um delito (necessidade preventiva – präventive Notwendigkeit), âmbito no qual estão inseridas as causas de exculpação vinculadas à inexigibilidade de outra conduta.
Verifica-se que, traçada uma distinção entre “causas de exclusão da culpabilidade” (Schuldausschieβung) e “causas de exculpação” (Entschuldigungsgründe), Roxin inclui, na culpabilidade, a imputabilidade e a consciência da ilicitude, assim como as “causas de exclusão da culpabilidade” destas derivadas. Mas, retira da culpabilidade a inexigibilidade de conduta diversa e as conseqüentes “causas de exculpação”, que passam a relacionar-se com a necessidade preventiva e, portanto, a estar englobadas pela abrangente “categoria” da responsabilidade, a fim de indicar as hipóteses de ocorrência de uma culpabilidade diminuída (verringert Schuld) decorrente da adoção de critérios político-criminais.
É importante observar que, com as modificações empreendidas, notadamente com a inauguração do instituto da responsabilidade, Roxin estabelece que todos os requisitos da tradicional culpabilidade devem ser examinados a partir da disponibilidade empírica do sujeito e da política-criminal adotada. É conferido um fundamento geral a todas as causas tradicionais de inculpabilidade, de modo que “a imputabilidade é conceituada como capacidade de motivação; a consciência da ilicitude é requisito da motivação e a exigibilidade de outra conduta se funda na necessidade de motivação”165.
163 A necessidade preventiva também pressupõe a culpabilidade, em razão da forçosa observância da premissa do nulla poena sine culpa, mesmo que a prevenção seja necessária, a pena não será imposta se não havia, no momento do fato delituoso, a possibilidade do sujeito motivar-se conforme a norma.
164 Apesar das definições empregadas, Roxin considera que o sistema político-criminal não “disseca” os
elementos do crime. Através das categorias do delito deseja-se apenas expressar que, sob os vários aspectos valorativos, os diferentes momentos do acontecimento adquirem relevância jurídico-penal diversa (“Durch die
Verbrechenskategorien wird lediglich aus gedrückt, dass unter verchiedenen Wertungsaspekten jeweils verschiedene „Momente“ des Geschehens strafrechtlich bedeutsam werdem“) (ROXIN, Claus. Strafrecht:
Allgemeiner Teil. 4.ed. München: Beck, 2006, p. 233; ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. 2.ed. Tradução de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas Ediciones, 2003, t.1, p. 229; ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. 3.ed. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 254).
165 PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 5.ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, v.1,
Nesta ótica, a exigibilidade de conduta diversa será utilizada, no âmbito do exame da responsabilidade, fora da culpabilidade stricto sensu, para analisar a necessidade preventiva ante a motivação do autor e os critérios político-criminais. É dizer, com a incidência da inexigibilidade, a culpabilidade subsiste, já que não se trata de uma situação que culmina na exclusão da culpabilidade, “mas de uma questão de ausência de exigências de prevenção e, consequentemente, de desnecessidade de punição”166.
Por isso, a não punição decorre, principalmente, do fato do legislador considerar que, em situações extremas, não existe qualquer necessidade de prevenção geral ou especial, de modo que, em tais casos, a responsabilidade jurídico-penal desaparece167.
Em linhas gerais, no que tange às modificações inseridas na tradicional definição de culpabilidade, é possível observar que Roxin defende um caráter mais garantista e flexível deste instituto, já que, a exigência da necessidade preventiva, como pressuposto adicional da culpabilidade, fundamenta a aplicação da pena e, simultaneamente, restringe a possibilidade de punição da conduta culpável168, confirmando a sua efetiva função limitadora. Este modelo, de forma dissociada da ideia de retribuição, limita o poder punitivo do Estado com base na necessidade de prevenção, de modo a efetivar o princípio da ultima ratio do Direito Penal. Além disso, ao afirmar que a desnecessidade da imposição de uma pena, em face da presença de “causas de exculpação”, justifica-se pela inexistência de efeitos no âmbito da prevenção geral e especial, é efetuada uma modificação sistêmica da exigibilidade para correção do equívoco da dogmática finalista relativo ao contrassenso na indicação de elemento cuja ausência não afasta o substrato material da culpabilidade. A Teoria Normativa Pura era insuficiente para explicar as hipóteses em que o sujeito não seria merecedor da pena, embora tivesse a possibilidade de realizar a conduta conforme a norma, o que é solucionado com a utilização da “responsabilidade”. Nestes casos, não há responsabilidade, mas haveria culpabilidade, pois somente autores culpados podem ser exculpantes ou desculpantes169.
166DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito Penal: parte geral. 2.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 606.
167 ROXIN, Claus. Strafrecht: Allgemeiner Teil. 4.ed. München: Beck, 2006, p. 226; ROXIN, Claus. Derecho
Penal: Parte General. 2.ed. Tradução de Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo e Javier de Vicente Remesal. Madrid: Civitas Ediciones, 2003, t.1, p. 222; ROXIN, Claus. Funcionalismo e imputação objetiva no Direito Penal. 3.ed. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 241.
168 SARRULLE, Oscar Emilio J. Dogmática de la culpabilidad. 1.ed. Buenos Aires: Editorial Universidad,
[2001?], p. 61.
169 SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível. 2.ed. rev. e ampl. Rio de Janeiro: Revan,
No entanto, insta ressaltar que as alterações dogmáticas introduzidas por Roxin não são suficientes para suprir as falhas do sistema finalista na seara da culpabilidade, já que a inauguração da “necessidade preventiva” pode causar insegurança jurídica pela possibilidade indiscriminada de absolvição. Ademais, a sua pretensão garantista choca-se com os critérios político-criminais utilizados – de natureza política, ideológica e transitória –, pois resta perceptível a falta de um substrato real para a caracterização do juízo de culpabilidade e, por conseguinte, a inexistência de um requisito empírico para determinar a punição. Representam, contudo, um avanço, tanto em sede de culpabilidade, quanto em sede de exigibilidade.
A doutrina de Roxin, além de denotar a utilização da exigibilidade para aproximação entre Direito Penal e política criminal, corrige o contrassenso dogmático viabilizando a justificação das causas legais de “exculpação” e demais hipóteses de não punição por ausência de “merecimento” da pena, mediante a dissociação das ideias de culpabilidade e exigibilidade.
3.2.2 Günther Jakobs, culpabilidade como dever de fidelidade normativa e